Брак (союз)

Брак. I. Определение. — Брак есть упорядоченный и рождающий известные права и обязанности союз между лицами разного пола, основанный не столько на непосредственно действующем физиологическом инстинкте, сколько на той облагороженной форме этого инстинкта, которая называется половой любовью. Социальная функция этого союза, состоящая в продолжении человеческого рода, не должна вводиться в определение брака. Составляя у известных народов, в известные эпохи и при известных формах брака его существенный признак, она не характеризует юридического понятия брака у других народов и в другие эпохи, когда получают признание и такие формы брака, которые отвлечены от идеи о потомстве, например, брак в преклонном возрасте или у смертного одра одного из супругов (in extremis). То же следует сказать о пожизненности, ненарушимости, полноте общения, светском или духовном утверждении, договорном или религиозном основании брачного союза. Все эти признаки, вводимые часто в определение брака, характеризуют опять только его отдельные формы и, даже в применении к этим последним, видоизменяются другими началами, не имея того общего значения, какое им приписывается. Пожизненность и ненарушимость не только отсутствуют во многих формах брака, но и там, где эти признаки считаются существенными, брак не перестает быть таковым и при своей минимальной продолжительности, и в тех случаях, когда он может быть расторгнут, как взаимным согласием на это супругов, так и односторонним актом воли одного из них (например, свободный брак римского права). Общение в браке допускает также много градаций и идет от полного поглощения личности жены личностью мужа до столь же полной самостоятельности первой в области как имущественного, так и публичного права. Обязательное теперь во многих странах участие государственной власти в заключении брака не делает недействительными в этих же странах браков, заключенных и помимо этого участия в других странах, где оно или вовсе неизвестно, или не составляет условия действительности брака. Договорное соглашение между будущими супругами о вступлении в брак, хотя и составляет теперь общее правило, заменялось в прежнее время договорным соглашением на этот предмет между семьями брачующихся или сватающимся женихом с отцом либо опекуном невесты и уживалось также с принудительностью брака на основании предшествующего ему обручения. В некоторых странах, как, например, в Швеции, Венесуэле и др., оно уживается и в настоящее время с принудительным вступлением в брак в силу судебного решения или авторитетного распоряжения иной власти. Точно также и церковное представление о браке в смысле таинства не препятствует признанию браков, совершенных и без участия церкви. Напротив, упорядочение полового общения между мужчиной и женщиной и признание этого упорядоченного общения источником связываемых с ним прав и обязанностей — отличают брак как от всех других союзов, основанных не на половом общении, так и от всякого неупорядоченного полового сожития, которое остается безразличным для права фактом, терпимым общественной властью, но не производящим юридических последствий. Только эти черты встречаются при всех формах брака и могут считаться родовыми признаками, определяющими его понятие.

II. Исторические формы. Установлению брака предпосылают часто отрицающее его в самом своем понятии состояние так называемого беспорядочного полового сожития, не удостоверенное, однако, наблюдением ни у одного народа. По выходе из этого состояния различают обыкновенно следующие, уже несомненно доказанные и соответствующие различным фазам культурного развития ступени брака: групповой брак, полиандрию, полигамию и моногамию. Групповой брак, стоящий ближе всего к беспорядочному половому сожитию, характеризуют тем, что мужчины одной (тотемической) группы вступают сообща в перекрестный брак с женщинами другой (тотемической) группы и — наоборот, причем ни один мужчина не может считать ни одну женщину исключительно своей женой, и ни одна женщина не может считать ни одного мужчину исключительно своим мужем. Отсюда развивается как полиандрия, или многомужие, когда на одной стороне оказывается несколько мужей, а на другой — только одна женщина, так и полигамия, или многоженство, когда один муж стоит против нескольких жен. Полиандрию связывают часто как с материнской семьей и счетом родства по женской линии, так и с обычаем убивать детей женского пола для восстановления равновесия между ростом населения и средствами его существования. Поэтому и возникновение ее предполагается спорадическим, приуроченным к особенно неблагоприятным экономическим условиям, в каких находятся, например, горные ущелья Тибета и другие местности, где полиандрия наблюдается лишь как исключительное явление, не выходящее за тесные пределы области своего применения. Напротив, в полигамии видят осуществление патриархальной семьи и счета родства по мужской линии, вместе с доказательством сравнительного благосостояния и способности к большому распространению, в виду продолжающегося господства ее и теперь среди зажиточных классов общества всего мусульманского мира. Во всяком случае, обе эти формы брака, в отличие от группового, представляются формами индивидуального брака, высшую степень которого составляет единственно допускаемая теперь у всех христианских народов моногамия, то есть брачный союз между одним мужчиной и одной женщиной. Особый вид этой моногамии мы имеем и в так называемом левирате, встречающемся не в одном древнееврейском праве. Его исходную точку составляет представление о браке, как о половом союзе, имеющем целью деторождение, и левират состоит не в чем ином, как в обязательном для ближайших родственников умершего бездетным супруга вступлении в брак с оставленной им вдовой именно в видах получения от нее потомства. В отношении к заключению брака следует различать еще так называемую эндогамию и экзогамию, смотря по тому, состоят ли супруги в каком-нибудь родстве между собой, принадлежа, например, к одному и тому же племенному, родовому, семейному либо общинному союзу, или нет. В первом случае говорят об эндогамии, во втором — об экзогамии, и между той и другой признают также промежуточные формы, например, строгую эндогамию каст и их подразделений в Индии, наряду со столь же строгой экзогамией родовых союзов. Обе системы заключения брака считаются одинаково древними, и хотя эндогамия стоит ближе к формам брака, соприкасающимся с беспорядочным половым сожитием, но уже древнейший групповой брак, в который вступают сообща мужчины и женщины различных групп, равно как и развивающийся из него индивидуальный брак, который заключают единичные члены одной группы со множеством членов другой, основаны на принципе экзогамии. С другой стороны, остатки эндогамии попадаются нам и на высших ступенях культуры, например, в Египте, древней Греции и средневековой Европе, где экзогамия является скорее исключением, а эндогамия — общим правилом. Напротив, в Индии и Китае браки запрещены даже в отдаленнейших степенях родства, и если средневековое каноническое право стоит на той же точке зрения, то провести ее удается не без борьбы и значительных уступок в виде так называемых диспенсаций, то есть разрешения в каждом отдельном случае подлежащей властью брака и в запрещенных, по общему правилу, степенях родства. Отсюда не следует делать заключения ни о подавлении принципа экзогамии, ни о вытеснении его на задний план в истории европейского брака. Здесь, как и повсюду, этот принцип сыграл большую и плодотворную роль в утверждении семьи и родства по мужской линии. Свидетельство об этой роли мы имеем в хорошо известных и европейским народам формах брака, служивших выражением и главными агентами установления патриархальной семьи: это — брак путем похищения невесты и следующий за ним брак путем покупки невесты. Наблюдаемые и в настоящее время у народов, проходящих низшие стадии развития, эти формы брака оставляют свои следы, первая — в мифах, сагах, свадебных обрядах и «переживаниях» последующих стадий развития, а вторая — и в юридических памятниках как древних арийцев, греков и римлян, так и большинства германских и славянских племен. Но при господстве моногамии и утверждении правового порядка похищение невесты делается запрещенным или обложенным пеней действием, а сменяющая эту форму брака покупка невесты теряет все более и более черты действительной купли-продажи. Римский брак, известный под именем coemptio, был только «переживанием» доисторического для римлян брака посредством покупки невесты. В исторической стадии римского права coemptio представляется куплей-продажей только по виду, и уплачиваемая за невесту цена имеет одно символическое значение. Точно так же и в средневековом германском праве покупка невесты остается долго только юридическим основанием брака, тогда как плата за невесту, сохраняя, в отличие от римского брака, сверх символического, и хозяйственное значение, перестает, однако, очень рано удерживаться родителями невесты и начинает возвращаться жениху для обеспечения вдовьей доли его будущей жены. Сюда присоединяется впоследствии как приданое, устанавливаемое семьей невесты и часто превосходящее своим размером вносимую за нее плату, так и «утренний дар» (Morgengabe), делаемый мужем жене уже после совершения брака, сначала добровольно, а потом и обязательно, в виде замены той же платы за невесту. Таким образом, покупка невесты делается таким же мнимым актом, как и ее похищение, и превращается из способа приобретения жены одним родовым или семейным союзом у другого, с оплатой нарушаемого при этом права эндогамии, в форму заключения брака, с оболочкой купли-продажи. Это превращение открывает путь целому ряду религиозных, нравственных и государственных влияний, которые наполняют брак своим содержанием, вносят в него новые элементы и создают новые формы брака, сохраняющие свое значение и в современном праве. Укажем на наиболее важные из этих форм. Уже римское право различало брак, основанный на бесформенном соглашении между супругами, от брака, заключаемого в строго предписанных формах и предоставляющего мужу ту абсолютную власть над женой, которая называлась manus и простиралась как на имущество, так и на весь личный состав древнеримской семьи. Этот последний брак в своих двух формах — церковной (confarreatio) и светской (coemptio) — коренился в принципе экзогамии и был вытеснен еще в республиканском Риме свободным браком, который можно считать идеалом индивидуалистического представления о браке. Заключение его обходилось без участия какой бы то ни было власти, как светской, так и духовной, не требовало для себя никакой торжественной формы, не вызывало ограничения правоспособности ни для одного из супругов и не устанавливало между ними даже обязательной связи: основанный только на взаимном согласии, этот брак, подобно простому товариществу, мог быть во всякую минуту расторгнут даже односторонним выражением воли каждого из супругов. Приблизительно ту же эволюцию проходит и европейский брак. Римскому manus соответствует Munt или mundium германского права, и бесправие жены в германской и славянской семье, как и повсюду, имеет своим источником брак путем похищения или покупки невесты. Следы этого бесправия сохраняются до наших дней, и важнейший из них, институт так называемой половой опеки над женщиной, исчезает из состава действующих законодательств только нового времени. Но, в общем, европейские законодательства, подобно римскому, приходят к браку, в основе которого лежит свободное согласие и равноправие супругов. И если они еще не вполне устраняют власть мужа над женой, то изменение и смягчение этой власти настолько значительны, что о подобии ее римской manus или германской Munt не может быть более речи.

Другое не менее важное различие, разделяющее не только прошлые, но и современные законодательства на две резко отличные друг от друга группы, есть различие браков, заключаемых без участия и при участии общественной власти. В первом случае брак оказывается частным актом, основанным только на взаимном согласии брачующихся, до которого никому, кроме них, не может быть дела. Во втором — брак представляется публичным актом, обусловленным в своей силе не только согласием вступающих в него сторон, но и необходимым участием в нем той или другой общественной власти. Первая форма брака была принята в классическом римском праве, в каноническом праве до Тридентского собора 1563 года и после этого собора в тех католических приходах, где его постановления не были обнародованы; она принята также в Шотландии и многих из Североамериканских Штатов. Вторая — делается общим правилом для католических браков, с указанным сейчас ограничением, после Тридентского собора, и для протестантских — после реформации; в современные законодательства она переходит учреждением обязательного публично-светского или «гражданского брака».

Каноническое право, предшествующее Тридентскому собору, рассматривало брак, как таинство, совершаемое самими брачующимися, и, настойчиво рекомендуя церковное освящение, не считало его условием действительности брака. Римский принцип свободного соглашения между супругами, как единственного юридического основания брака, оставался принципом и канонического права. Церковное освящение только присоединялось к браку, заключаемому самими участвующими в нем лицами, и не носило юридического характера. Поэтому отвергалось влияние на действительность брака всего, что не имело отношения к согласию на него брачующихся, например, принадлежность их к различным состояниям или сословиям, несогласие на брак родителей невесты и т.д. Сверх того, каноническое право, опираясь на Библию и стоя ближе, чем современные законодательства, к народу и историческим корням тех учреждений, регулирование которых оно захватило в свои руки, смотрело на брак скорее натуралистически, чем идеально, и санкционировало народные воззрения на него. Так, оно никогда не переставало принимать половое общение между супругами (copula саrnalis) за существенное условие брака, ненаступление которого вело к его недействительности, и признавало возникновение брака не только из соответствующего ему продолжительного фактического состояния, но и из обручения, сопровождаемого половым общением. Обручение обязывало к браку и в случае полового общения между обрученными переходило в самое заключение брака. Это было народное воззрение на обручение; усвоенное каноническим правом и составляющее до сих пор, вместе со взглядом на него и на брак, как на частное дело заинтересованных в них сторон, «общее право» (common law) как Шотландии, — где брак считается заключенным уже при простом письменном признании или словесном заявлении о нем обеих сторон в присутствии свидетелей, — так и Соединенных Штатов, поскольку в этих последних не издано отменяющих этот взгляд законов. Но на материке Европы, — если не говорить о некоторых исключительных законодательствах, как, например, шведском, удерживающем поныне понятие принуждения к браку, — обязательность брака на основании предшествующего ему обручения можно считать отмененной со времени рецепции римского права, установившей принцип свободы брака и уже поэтому сделавшей невозможным всякое обязательство к нему. Тем не менее, для значительного большинства европейских законодательств обручение остается и теперь юридическим отношением, производящим известные последствия гражданского и уголовного права. Почти везде нарушение его одной стороной дает другой право на иск об убытках, исчисляемых различно, но редко оспариваемых. В Берне и Базеле это нарушение сопровождается даже тюремным заключением и конфискацией подарков, получаемых нарушителем обручения. В скандинавских законодательствах оно не может быть расторгнуто иначе, как по тем же основаниям, по которым расторгают брак, и расторжение обручения служит еще препятствием к браку с родственниками в первой степени другого обрученного. По тем же законодательствам и большинству швейцарских и немецких партикулярных кодексов — дети, прижитые в состоянии обручения (Brautkinder), приравниваются в большей или меньшей степени к детям, рожденным в состоянии брака, и только новое общегерманское гражданское уложение отменяет это правило, оставив, однако, в силе как иск об убытках, так и некоторые другие менее важные юридические последствия обручения. На той же почве стоят французское, английское и производные от них законодательства, и лишь наше право, разделявшее прежде точку зрения средневекового германского и канонического права, отрицает теперь за обручением всякий юридический характер, не допуская на основании его нарушения ни понуждения к браку, ни иска об убытках. Возложение на отца рожденного вне брака ребенка обязанности давать содержание матери и ребенку (статья 994 Уложения о наказаниях) не имеет отношения к обручению. Главное неудобство изложенного порядка заключения браков состояло в практике так называемых «тайных браков» (matrimonia clandestina), не дававшей возможности различить законный брачный союз от только фактического полового сожития. Она вредно отражалась на прочности семейных отношений и вызвала распоряжение Тридентского собора, предписавшее заключение брака, под страхом его недействительности, перед священником и в присутствии двух свидетелей. Это было, в отличие от прежнего порядка, обязательностью церковно-публичной формы заключения брака, не вполне достигавшей, однако, своей цели вследствие как указанного выше ограничения силы постановления Тридентского собора, так и несовершенства организации церковной записи совершаемых на конфессиональном основании браков. Некоторое улучшение в этот порядок для протестантских стран вносит реформация, отступающая от взгляда на брак, как на таинство, и возвращающая на этом основании как брачное законодательство, так отчасти и брачную юрисдикцию в руки государства. Консистории, ведающие брачные дела и состоящие на половину из духовенства и на половину из светских юристов, сменяются с половины XVIII века чисто светскими судами. Обязательная для протестантов и католиков церковно-публичная форма заключения брака переходит с изданием имперского закона 1875 года в обязательный теперь для всей Германии и всех вероисповеданий светско-публичный или гражданский брак, совершаемый, независимо от церковного освящения, перед двумя свидетелями и органом государственной власти, заведующим актами личного состояния. Такое же движение и самая инициатива движения от формы частного к форме публичного заключения брака и от формы церковно-публичного к форме светско-публичного брака — происходит и в католических странах. Выражением первого из этих движений служит приведенное выше определение Тридентского собора, а секуляризация брака, то есть вступление государства в законодательство и юрисдикцию по брачным делам, перешедшим в течение средних веков в исключительное ведение церкви, проводится ордонансами французских королей уже с XVI века и завершается законодательством первой французской революции. Это законодательство регулирует брак одинаково для всех французов без всякого отношения к церкви и не только не признает более церковного законодательства и церковной юрисдикции по брачным делам, но и объявляет брак исключительно гражданским договором, заключаемым перед лицом государственной власти. Этот чисто гражданский брак, реципированный вскоре во многих частях Германии, но потом отмененный и сохраненный лишь в тех ее частях, которые жили по французскому праву, и послужил образцом для нового общегерманского закона, исходящего, наравне с французским и всеми производными от него законодательствами, из той мысли, что государство не может отказаться от права удостоверять личное состояние своих граждан, и что брак, как юридическое отношение, должен быть подчинен стоящему над всяким личным усмотрением порядку. Название «гражданский брак» указывает в этих законодательствах не на возможность законного существования какого-либо иного, например, церковного брака, а только на признание в браке, рядом с его юридическим, и других элементов, например, нравственного и религиозного, которых эти законодательства не затрагивают, предоставляя регулирование их воле самих брачущихся. Поэтому гражданский брак может быть дополнен не изменяющим ничего в его юридической сущности церковным бракам, без которого он представляется «неистинным» с точки зрения того или другого религиозного миросозерцания. Но ни один брак, удовлетворяющий всем требованиям, например, католической церкви или какой-либо нравственной системы, не будет браком в юридическом смысле, пока он не удовлетворит поставленным в законе условиям гражданского брака. Сверх Франции и Германии, обязательный гражданский брак принят теперь в Бельгии, Голландии, Люксембурге, Швейцарии, Италии и Венгрии. В Америке он встречается преимущественно в католических государствах: Мексике, Чили, Уругвае, Аргентине и Бразилии. Надо только различать две системы обязательного гражданского брака: одна исходит из начала обоюдной независимости церкви и государства, допуская заключение церковного брака и ранее гражданского, если только этот последний все-таки заключается; другая — основана на подчинении церкви государству и запрещает церковный брак перед совершением гражданского под угрозой более или менее строгого наказания преступающим это запрещение служителям церкви. Вторая из этих систем имеет целью предупредить заблуждение тех, которые, венчаясь в церкви, думают, что они вступают в действительный брак, и этой системе следуют почти все указанные выше законодательства, устанавливающие гражданский брак. Но первой системы держится, по крайней мере, итальянское законодательство, в котором мы не находим ни уголовной, ни гражданской санкции нарушения очереди между церковным и гражданским браком. За исключительно церковный брак стоят в настоящее время римско-католическое каноническое право и учение восточной или православной церкви. Но тогда как в отношении ко всему, что касается, по крайней мере, заключения брака, католическое каноническое право вытеснено теперь почти всюду светским законодательством и светской юрисдикцией, в нашем отечестве и других странах господства православной церкви обязательный церковный брак составляет поныне действующее право, которое отличается, однако, следующей важной чертой от римско-католического учения о браке: это последнее отрицает всякий брак, кроме церковного, и отказывает в признании бракам даже между христианами других вероисповеданий, если они заключены не по обрядам католической церкви. Напротив, восточная церковь и наше законодательство не навязывают предписываемой ими формы заключения брака христианам неправославного вероисповедания и предоставляют этим последним венчаться по уставам и обрядам своих церквей. Но церковная форма брака для всех вероисповеданий остается и у нас до такой степени обязательной, что представители России на конференции частного международного права в Гааге в 1900 году отказались признать действительными браки, заключаемые русскими подданными во Франции, Германии и других странах гражданского брака не только у себя, но и в тех странах, где они заключены согласно законам этих стран. Однако, в противоречии с безусловным осуждением гражданского брака, наш же закон признает этот последний для раскольников, браки которых «приобретают в гражданском отношении, через записание в установленные для сего особые метрические книги, силу и последствия законного брака» (ст. 78 Х т. I ч.). Независимо от формы заключения брака, его религиозный характер в нашем праве выступает также в широкой компетенции церковного суда по брачным делам, в регулировании так называемых «смешанных браков» и в запрещении брачного общения между известными категориями христиан и лицами, не принадлежащими к христианской вере. В старину и вплоть до XVIII века церковь ведала у нас все брачные дела, но и по действующему законодательству, в силу признания брака таинством, ей принадлежит и заключение брака, и удостоверение его, и суждение в большинстве случаев об его законности, и расторжение, тогда как светский суд ведает — обязательно для браков всех вероисповеданий — только имущественной и договорной стороной брачного союза, вместе с совершаемыми против него преступлениями. «Смешанные браки», то есть браки между лицами различных вероисповеданий, свободны от надзора гражданского и церковного начальства лишь в тех случаях, когда они заключаются между нехристианами или лицами иных христианских исповеданий, кроме православного. При вступлении же в брак православного с христианином иного исповедания или христианина евангелического исповедания с евреем или магометанином, от неправославной или нехристианской стороны отбирается подписка в том, что имеющие родиться дети будут крещены и воспитаны, в первом случае — в православной вере, во втором — в евангелической, и что неправославный или нехристианский супруг не будет склонять или совращать православного или христианского супруга в свою веру. Наконец, совершенно воспрещены браки православных и католиков с нехристианами и протестантов — с язычниками, тогда как не выброшенное еще из состава нашего законодательства запрещение брака между православными и раскольниками подлежит отмене за силой Указа 17 апреля 1905 года.

Среднее положение между обязательно-гражданским и обязательно-церковным браками занимают законодательства, допускающие как гражданский, так и церковный брак. Эти законодательства могут быть, в свою очередь, разбиты на 3 группы: первая разрешает всем свободный выбор между тем и другим браком, вторая предоставляет этот выбор только известным категориям лиц, третья предписывает в одних случаях церковный, в других — гражданский брак. В первую группу, осуществляющую высшую меру свободы, которая может быть допущена при регламентации брака, признанного публичным актом, следует отнести большинство законодательств Соединенных Штатов, современное английское право, основанное на законе 1836 года, и новейший австрийский закон о правах личного состояния. Главное преимущество этих законодательств состоит в том, что они ограничивают заключение брака одним обрядом и освобождают лиц, желающих вступить в церковный брак, от обязанности совершить и другой, светский обряд, всегда обязательный в системе чистого гражданского брака. Во вторую группу входят скандинавские законодательства, устанавливающие, с одной стороны, обязательный церковный брак для лютеран и других христиан, за духовенством которых признана способность к совершению церковного брака, и с другой — факультативный гражданский брак для лиц, принадлежащих к различным, хотя и признанным государством, христианским исповеданиям. Эти лица могут вступить по своему усмотрению либо в церковный, либо в гражданский брак, делающийся обязательным только в тех случаях, когда ни один из супругов не принадлежит к признанному христианскому вероисповеданию, или один из них — нехристианин. Это признание двух видов гражданского брака: факультативного — для лиц разных, но признанных христианских исповеданий, и обязательного — для лиц непризнанных и нехристианских исповеданий — составляет главную особенность скандинавских законодательств. К третьей группе, не оставляющей выбора между церковным и гражданским браками и предписывающей первый тем, кто исповедует господствующую веру, а второй — всем иноверцам, в широком смысле этого слова, — к этой группе принадлежали многие немецкие законодательства, как, например, вюртембергское, баварское и др., до издания общегерманского гражданского уложения, австрийское законодательство до издания упомянутого выше закона 1906 года, — и принадлежат еще в настоящее время законодательства Испании и Португалии. Устанавливаемый этими законодательствами гражданский брак называют субсидиарным или вынужденным (Notcivilehe). Он развивался, главным образом, в католических государствах и долго служил единственно-возможным средством для узаконения браков протестантов, евреев и других некатоликов. Упомянем еще о румынском законодательстве, которое приняло в 1865 году светскую регистрацию браков, не помешавшую, однако, следующему постановлению изданной через год конституции 1866 года: «религиозное освящение обязательно для брака, кроме случаев, которые будут указаны в особом законе». Этого закона до сих пор не издано, и мы имеем в Румынии единственный пример обязательности одновременно гражданского и церковного браков.

III. Условия действительности брака. Эти условия удобнее рассматривать с отрицательной стороны, с которой они представляются препятствиями к браку. Такие препятствия ставятся законом по нравственным, социальным, политическим и т.п. соображениям, не имеющим одинакового значения в различных странах и в различные эпохи. Отсюда большие различия и в юридической регламентации этих препятствий, как это можно видеть, например, при современной секуляризации брачного права, на потерявших свою силу в большинстве культурных стран церковных запретах совершать браки в известные периоды времени и дни или между лицами, состоящими в устанавливаемом крещением духовном родстве, и других запретах, основанных преимущественно на вероисповедных соображениях. Напротив, другие требования, предъявляемые к браку, например, в отношении к возрасту брачующихся, значительно повышаются. На основании современных законодательств все препятствия к вступлению в брак могут быть разделены, с одной стороны, на формальные и материальные, из которых первые касаются формы заключения брака, а последние - условий материального права, и с другой —  смотря по юридическим последствиям тех и других препятствий — на просто запретительные (impedimenta prohibentia) и разрушительные (impedimenta dirimentia) препятствия. Последние производят недействительность заключенного вопреки им брака, тогда как первые оставляют этот брак в силе, подвергая только дисциплинарной, а в некоторых случаях и гражданской ответственности те органы светской или духовной власти, на которые возложена обязанность совершения браков и наблюдения за отсутствием всех препятствий к нему.

А) Разрушительные препятствия подразделяются, в свою очередь, на публично-правовые, то есть устанавливаемые в публичном интересе и вызывающие недействительность брака не только по ссылке на них состоящих в браке супругов, но и по инициативе прокурорского надзора, и частноправовые, то есть устанавливаемые в частном интересе брачующихся и обсуждаемые на суде не иначе, как по частным жалобам этих последних. В обоих случаях требуется возбуждение дела о недействительности брака, то есть предъявление иска (action en nullité, Nichtigkeitsklage), удовлетворение которого влечет за собой одинаково в том и другом случае недействительность брака. До постановления уничтожающего брак судебного решения этот брак, несмотря на свои пороки, сопровождается известными юридическими последствиями и иногда может быть даже «исправлен», то есть превращен из недействительного в действительный. Поэтому различие между публично- и частноправовыми препятствиями к браку состоит не в производимых ими последствиях, а только в способах приведения их к судебному рассмотрению. Тем не менее, в первом случае теперь говорят о «ничтожном», а во втором — об «оспоримом» браке, и французская доктрина, вместе с новым немецким уложением, присоединяет к этим понятиям еще третье — «несуществующего брака» (mariage inехistant, Nichtehe), существенно отличное от двух первых и соответствующее именно тому, что во всех других случаях, кроме брака, обнимается понятием ничтожной сделки.

а) «Несуществующий брак» представляет собой, подобно всякой ничтожной сделке, юридическое ничто, признаваемое самим законом (ipso jure), независимо от какого бы то ни было иска или судебного решения. Оно не способно ни к «исправлению», ни к каким бы то ни было юридическим последствиям, производимым «ничтожным» — в смысле французского и нового немецкого права — браком, например, в отношении к уже рожденным от него детям или третьим лицам. Главный случай такого «несуществующего брака» есть брак, заключенный во Франции, Германии и других странах обязательного гражданского брака без участия государственной власти, и французская юриспруденция причисляет сюда еще два случая: брак между лицами одного и того же пола и брак без взаимного согласия вступающих в него лиц, когда отсутствие этого согласия абсолютно, а не вызвано случайным обстоятельством, только опорочивающим, но не само собой уничтожающим брак. Во всех этих случаях вступившие в «несуществующий брак» лица могут немедленно, без всякого иска и судебного решения, заключить новый брак, не рискуя быть обвиненными в двоеженстве или двоемужии, и это отличает «несуществующий брак» от «ничтожного», который «существует» и производит свои юридические последствия, пока его ничтожность не объявлена судебным решением.

б) «Ничтожный» брак оказывается результатом следующих препятствий к брачному союзу: нарушения признанных законом существенными форм его заключения, нарушения запрета бигамии и брака в недозволенных степенях родства, нарушения требования дееспособности и запрещения брака между участниками в прелюбодеянии. 1) Существенным элементом формы заключения брака новые европейские законодательства считают лишь личное присутствие брачующихся и должностного лица, перед которым первые выражают свое согласие на вступление в брак. Нарушение этой формы делает брак ничтожным, но в известных условиях не препятствует превращению его в действительный с самого момента заключения. 2) Запрещение бигамии вытекает из моногамической природы современного брака и грозит нарушителю этого запрещения не только ничтожностью второго брака, но и уголовным наказанием. Второй брак объявляется ничтожным далее при недействительности первого, если эта последняя не признана еще судебным решением. Но с признанием этой недействительности второй брак становится действительным с момента своего заключения. Во всех других случаях этот второй брак не может быть исправлен. 3) Запрещение брака в известных степенях родства коренится в принципе экзогамии, но в современном праве опирается на другие соображения: поддержание чистоты семейных отношений, опасение вреда для потомства от браков между родственниками и желательность сближения между различными семьями и классами общества. В каких степенях родства нельзя заключать браки, это определяется в различное время и в различных законодательствах различно. В общем, надо отметить тенденцию к ослаблению силы этого препятствия к браку, и самое строгое в этом отношении каноническое право католической церкви, запрещавшее браки сначала во всех, а потом до 14-й и 8-й степени родства (постановления Латеранского собора 1215 года), постоянно ослабляло строгость этого запрещения допускаемыми из него диспенсациями до 4-й и даже 3-й степени родства. Второе место по строгости запрещения браков между родственниками занимают учения восточных церквей, и у нас, например, браки запрещены до 7-й степени, и далее 4-й невозможна никакая диспенсация; то же запрещение касается свойства в двух степенях и духовного родства в 1-й степени. Протестантское каноническое право более снисходительно, стоя ближе к римскому праву, и основанное на нем в настоящем вопросе немецкое уложение запрещает браки в прямой восходящей и нисходящей линии, а в боковых линиях — только браки между братьями и сестрами, как полнородными, так и единокровными и единоутробными; свойство служит препятствием к браку лишь в прямой линии. Брак, заключенный в запрещенных степенях родства и свойства, не допускает исправления. 4) Не то следует сказать о браках, заключаемых недееспособными лицами, например, сумасшедшими или временно лишенными сознания. Такие браки недействительны в виду общего требования дееспособности для всех юридических сделок, но они допускают исправление и делаются действительными с самого момента своего заключения, если неспособный в этот момент супруг подтверждает этот брак по прекращении своей недееспособности и прежде объявления его ничтожным. 5) Точно также и запрещение брака виновного в прелюбодеянии и разведенного на этом основании супруга с соучастником этого прелюбодеяния, хотя и признается основанием для объявления такого брака ничтожным, может быть снято как до, так и после его заключения. Это запрещение, ведущее свое начало от римского права и принятое в большинстве новых законодательств, если оставить в стороне английское и американское право, переводится у нас признанием недействительности брака тех лиц, «которым возбранено по расторжении брака вступать в новый» (ст. 37, Х т. I ч.).

в) «Оспоримый» брак, отличаемый от «ничтожного» только тем, что объявление его недействительным совершается не иначе, как по строго личному иску одной из участвующих в нем сторон, предъявляемому притом в пределах весьма короткого срока (обыкновенно — 6-тимесячного по заключении брака), имеет место, главным образом, в случаях ошибки, обмана и принуждения. 1) Не всякая, однако, «существенная» ошибка, оспаривающая другие юридические сделки, опорочивает и брак. Французская юриспруденция считает основанием для оспоримости брака только ошибку в лице супруга, но немецкое уложение допускает и ошибку в его качествах, если эти последние такого рода, что при осведомленности о них другой стороны брак мог быть не заключен. 2) Обман не опорочивает брак по французскому и многим другим законодательствам, следующим в этом вопросе каноническому праву и народному воззрению на брак, как на сделку, подобную купле-продаже, в которой каждая сторона выхваливает свой товар и пускает пыль в глаза другой стороне («Еn mariage il trompe qui peut», Loysel). Немецкое уложение становится на точку зрения, более соответствующую нравственной стороне брака, и разрешает оспаривание его на основании обманных действий, касающихся обстоятельств, при известности которых другая сторона остереглась бы от вступления в брак. 3) Принуждение служит почти везде основанием для оспоримости брака, и немецкое уложение довольствуется при этом наличностью «противозаконной угрозы», не требуя применения насилия. 4) Возвращение безвестно отсутствующего супруга есть также основание для оспоримости брака, заключенного оставленным супругом, когда этот последний, при вступлении в новый брак, знает, что объявленный безвестно отсутствующим или умершим супруг еще живет; в противном случае новый брак остается в силе, и возвратившийся супруг не может его оспорить. Наше законодательство, по образцу большинства европейских, предоставляет оставшемуся супругу вступать в новый брак только по расторжении старого, если безвестное отсутствие продолжается от 5 до 10 лет, но оно не дает никаких постановлений об оспаривании брака на основании ошибки и обмана; совершенные «по насилию» браки признаются им недействительными (ст. 37 Х т. I ч).

Б) В разряд только запретительных препятствий к вступлению в брак должны быть отнесены следующие случаи: 1) несоблюдение при заключении брака формальных требований, не могущих считаться существенными, например, обряда оглашения или публикации предстоящего брака, записи его в списки гражданского состояния, присутствия свидетелей, удовлетворяющих известным условиям, объявления приставленным к совершению браков должностным лицом брачующимся после того, как они выразили свое согласие на брак, о том, что они состоят с этой минуты в браке, и т.д.; 2) нарушение установленной законом грани для брачного совершеннолетия (14 лет для мужчин и 12 для женщин в римском и каноническом праве, 25 лет и 21 год по французскому кодексу, 21 и 16 по немецкому уложению, 18 и 16 у нас), нарушение, которое вызывает необходимость согласия на брак родителей несовершеннолетних, как их законных представителей, но не дает места ни ничтожности, ни оспоримости заключаемых последними браков; недействительными могут быть признаны лишь едва ли встречающиеся теперь на практике браки малолетних (обыкновенно до 7 лет), как лиц, лишенных всякой дееспособности; 3) отсутствие согласия родителей, требуемого еще по многим законодательствам и помимо законного представительства родителями своих детей; 4) несоблюдение траурного года или иного срока, в течение которого одному из супругов (преимущественно жене) указывается не вступать в новый брак; 5) неполучение разрешения начальства на брак состоящих на военной или иной службе; 6) неисполнение требования о представлении материального обеспечения (реверса — у военных) и другие менее важные случаи. Наше законодательство считает недействительными и браки, заключаемые вопреки указанным выше церковным запретам брачного общения между лицами известных вероисповеданий, и «брачные сопряжения монашествующих, а равно и посвященных уже в иерейский или диаконский сан, доколе они пребывают в сем сане» (ст. 37 ib.). Но современное европейское право, секуляризовавшее брачный союз, не видит более ни в обетах безбрачия, ни в вероисповедных различиях, не находящих себе места в гражданском законодательстве, ни разрушительных, ни даже просто запретительных препятствий к браку. Следует, поэтому, заметить, что наше законодательство, подобно каноническому праву, как католическому, так и протестантскому, не знает также различия между «несуществующим», или абсолютно-ничтожным, и только недействительным браком. Но ему не чуждо ни различие между разрушительными и только запретительными препятствиями к браку, ни различие между ничтожным и оспоримым браком в смысле различия способов возбуждения дел о недействительности брака.

IV. Заключение. В исторической эволюции брачного права у европейских народов можно отметить, согласно предшествующему изложению, следующие черты: постепенное уменьшение значения обручения, как начального момента брачного союза, все усиливающееся различие между духовной и светской стороной этого союза, смену представления о браке, как о частном акте, представлением о нем, как об акте публичном, прогрессивный рост гражданского брака на счет церковного, упрощение формы заключения брака и ослабление юридического действия противополагаемых ему препятствий. О других чертах этой эволюции: постепенном уравнении личных и имущественных прав обоих супругов в браке и облегчении как развода, так и «разлучения от стола и ложа» (Séparation de corps) см. в статьях о личных и имущественных отношениях супругов и о расторжении брака (см. супруги и развод).

Ю. Гамбаров.