Договор

Договор в житейском смысле есть всякое соглашение двух или нескольких лиц между собой, направленное на один и тот же предмет. В этом смысле договором будет не только покупка дома, рассрочка обязательства, прощение долга и т. д., но также принятое приглашение на танец, данное пациентом врачу обещание не употреблять табака и подписанное кровью соглашение между Фаустом и Мефистофелем. От договора, понимаемого в таком широком смысле, надо отличать более тесное юридическое понятие договора, заключающее в себе не всякое, а лишь такое соглашение между двумя или несколькими лицами, которое имеет своим предметом какое-либо юридическое отношение. Сюда подойдет, очевидно, первый, но не второй ряд приведенных выше примеров, однако без вводившегося прежде в определение договора ограничения его действия юридической сферой только участвующих в нем лиц, так как нам известны теперь договора, например, страхования жизни в пользу жены или детей и другие договора в пользу третьих лиц, распространяющие свое действие и на тех, кто не принимает участия в их заключении. Но и соглашение двух или нескольких лиц, идущее на какое-либо юридическое отношение, не будет договором в юридическом смысле, если составляющие его волеизъявления не восприняты взаимно вступающими в договор сторонами и не представляют еще того единства, которое предполагается понятием договора. Соглашение может состояться, например, о товаре и его цене, но не о месте и времени доставки этого товара и уплаты его цены. Мы будем иметь в этом случае предварительные переговоры о договоре, но не самый договор, предполагающий взаимное соглашение во всем своем составе. Такое целое договорного соглашения слагается обыкновенно из двух частей: одну называют предложением договора, или офертой, другую — его принятием, или акцептом. Оферта, как инициатива к заключению договора, предшествует, по общему правилу, акцепту, но в отдельных случаях акцепт может быть дан вперед и ранее, чем сделана оферта, а еще чаще — оба эти волеизъявления совпадают, и разграничение их становится невозможным. Во всяком случае, ни одно из этих волеизъявлений, взятое врозь от другого, не представляет собой договор: это — элементы, или составные части договора, лишенные самостоятельности и не имеющие значения для договора иначе, как в своем отношении друг к другу. Если обе договаривающиеся стороны находятся налицо, то договор заключается непосредственно в момент дачи акцента на сделанную оферту, и этот акцепт должен быть дан немедленно по предъявлении оферты и покрывать ее своим содержанием: иначе, т. е. данный позже или видоизмененный в своем содержании акцепт, получит значение новой оферты и упразднит обязательность первоначальной оферты. Определение момента заключения договора между отсутствующими при его заключении сторонами представляет больше затруднений, так как акцепт в этих случаях не может следовать непосредственно за офертой и эти акты будут необходимо отстоять друг от друга на известном расстоянии и времени. Одна из выставленных по этому вопросу теорий (Aeusserungstheorie) принимает и здесь заключение договора в момент акцепта присланной оферты, а другая (Vernehmungstheorie) — требует еще осведомления оферента, т. е. автора оферты, о данном на нее акцепте. Не останавливаясь на этом вопросе, который регулируется в различных законодательствах не одинаково и, по преимуществу, в зависимости от условий заключения различных договоров, мы сделаем еще несколько необходимых для выяснения общего понятия договора замечаний о том, как следует толковать предполагаемое каждым договором соглашение его сторон.

Господствовавшее в юриспруденции до конца минувшего столетия учение, известное под именем «теории воли» (Willenstheorie), называло это соглашение «единением воли двух или нескольких лиц» и, если не отвергало значения и внешнего выражения этой воли в форме волеизъявления, то ограничивало это значение лишь теми пределами, в которых внешнее выражение воли соответствовало ее внутреннему состоянию, и решающим моментом договорного соглашения считало, во всяком случае, не внешний акт волеизъявления, а его внутреннюю психологическую основу. Это учение, представлявшее собой один из отголосков школы «естественного права» в юриспруденции, грешило крайним субъективизмом: оно видело основание обязательного действия договора в индивидуальной воле его участников и вело к недопустимым с точки зрения потребностей гражданского оборота последствиям, проистекавшим из смешения воли, как психического феномена, не имеющего для права большого значения, с волеизъявлением, как внешним фактом, сопровождаемым чрезвычайно важными юридическими последствиями. Теперь трудно сомневаться в том, что основание обязательного действия договора лежит не во всемогуществе индивидуальной воли, способной ко всяким изменениям, в ряду которых нельзя не отметить и возможности отрицания ею своей собственной обязательности, а в потребностях юридической жизни, требующих верности данному слову и обеспечения цели договорного права. Эта цель, состоящая в призвании к сотрудничеству одним лицом другого для удовлетворения интересов, выходящих в возможности своего удовлетворения за пределы сил и средств каждого из этих лиц в отдельности, — была бы неосуществима, если бы обязательное действие не было обеспечено объективным правопорядком. Эта же цель оказалась бы достаточно скомпрометированной, если бы предполагаемые договора волеизъявления толковались исключительно с точки зрения лиц, их сделавших, и пережитых ими внутренних волевых процессов. Тогда за прикрытой под этими волеизъявлениями волей была бы обеспечена полная безответственность, так как эта воля всегда могла бы сослаться на то, что ее не поняли, и это уничтожило бы гражданский оборот, требующий, прежде всего, обеспеченности прав и уверенности как участников договора, так и третьих лиц в том, что соответствие между изъявленной и подлинной волей составляет — по крайней мере, до доказательства противного — общее правило.

Противоположное «теории воли» учение носит название «теории волеизъявления» (Erklärungstheorie), и вокруг нее группируются лучшие юристы нового времени. Отправляясь от потребностей гражданского оборота и считая их также основанием обязательной силы договора, она переставляет решающий момент как договорного права, так и всего учения об юридических сделках от воли на волеизъявление и исправляет, таким образом, субъективизм господствовавшего прежде учения внесением в него целевого и объективного моментов. Целевой момент она видит в констатируемом каждым договором совпадении интересов вступающих в него лиц, а объективный момент — во внешнем и распознаваемом для всех факте взаимно сознанных волеизъявлений, получающих как бы реальное бытие. Эти волеизъявления должны не только встретиться, но и объединиться в каком-нибудь общем договаривающимся сторонам волеизъявлении, так как простую встречу нескольких волеизъявлений, приводящую к той же цели, что и договор, мы наблюдаем, например, и у сонаследников, общение которых в наследственном имуществе основано не на договоре, а на вступлении в наследство. Но эти же волеизъявления толкуются уже не в смысле «внутренней гармонии данных психических переживаний», а в смысле обмена волеизъявлений, объективно воспринятых договаривающимися сторонами и составляющих не только выражение их воли, но и конститутивный элемент всякого договора. Поэтому, каждая из участвующих в договоре сторон связывается своим волеизъявлением, не в том смысле, в каком она сама видит его соответствие со своей субъективной волей, а в том, в каком это волеизъявление понимается или должно быть понимаемо и другой стороной, согласно с совокупностью обстоятельств данного случая и господствующими в гражданском обороте воззрениями. Поэтому же и требуемое для договор взаимное соглашение надо определять не как «единение воли», а как «единение волеизъявлений», взаимно воспринятых на почве связывающих их интересов и ввиду установления, изменения или прекращения какого-нибудь юридического отношения.

Понятие договора чрезвычайно широко и находит себе применение во всех областях права, как публичного, так и гражданского. Но это понятие, хотя и родовое, представляет собой вид еще более широкого рода, обнимаемого понятием юридической сделки. От других видов этого понятия договор отличается лишь тем, что он требует согласного волеизъявления двух или нескольких лиц, тогда как другие виды юридической сделки обходятся только одним волеизъявлением без чьего бы то ни было согласия на него. Поэтому, договор называют также двусторонними сделками, а сделки, требующие только одного волеизъявления, — односторонними. Однако, договор как и всякое родовое понятие, не имеет реального бытия, получая его лишь в конкретных явлениях действительной жизни, связывающей известные юридические последствия со взаимно изъявляемой волей двух или нескольких лиц. Предмет этой взаимно изъявляемой воли дает договору его специальное содержание, с которым отдельные виды договора только и выступают в реальной юридической жизни. Но предмет договора составляют все-таки не какие-либо особые виды юридических отношений, а скорее все юридические отношения, если не считать некоторых исключений, только подтверждающих общее правило. Поэтому, договор и можно называть не только наиболее общей, но и почти универсальной юридической сделкой, хотя господствовавшая до половины прошлого столетия в литературе гражданского права доктрина отождествляла понятие договора только с обязательственным договором, т. е. таким, который производит обязательство или для обеих, или, по крайней мере, для одной из участвующих в нем сторон, и там, где не возникало такого обязательства, она не признавала и договор. Это значило смешивать вид с родом и забывать о существовании, хотя бы, международных договоров, регулирующих пограничные отношения различных государств или создающих самостоятельные и полусамостоятельные государства, без того, чтобы участвующие в них стороны принимали на себя какие бы то ни было обязательства. Можно вспомнить и о государственных договорах между правителями и сословиями или членами правящих династий и т. д., равно как и о договоре гражданского права в области не только обязательственного, но и вещного, семейного и наследственного права (например, традиция, брак, усыновление, эмансипация от родительской власти, наследственные договора и т. д.). Наконец, и в обязательственном праве встречаются договора, не только не рождающие обязательств, но и прямо освобождающие от них, например, договора о прощении долга и т. п.

Указываемое смешение обязательственного договора с договором вообще объясняется тем, что обязательственный договор представляет собой чаще всего встречающуюся в жизни форму договора, и в ней нагляднее и резче, чем где бы то ни было, сказывается природа договора. Договора  вещного, семейного и других видов права, кроме обязательственного, не дают больших особенностей; их юридическое основание совпадает с основанием устанавливаемых или прекращаемых ими прав, и если бы область договора ограничивалась этими правами, то понятие договора не имело бы юридической самостоятельности. Защита договора равнялась бы защите вещного, семейного или наследственного права, и тогда не было бы надобности ни в особой теории договора, ни в особом обосновании его юридической силы. Но обязательственный договор имеет самостоятельное юридическое значение, обусловленное таким его качеством, которого мы не находим в других формах договора и которое заключается в том, что исполнение этого договора всегда откладывается договаривающимися сторонами на известное пространство времени, лежащее в будущем. Например, римская купля-продажа, которой соответствует наша запродажа, состояла во взаимном соглашении о передаче одной стороной собственности на вещь и об уплате другой стороной за нее условленной цены — не в настоящем, а только в будущем. В договоре займа передача кредитором должнику заемной суммы необходимо предшествует возвращению ее должником так же, как и при имущественном и личном найме одна из договаривающихся сторон всегда будет вынуждена исполнить договор прежде другой и ожидать исполнения его этой другой стороной только в будущем. Не подлежит сомнению, что эти договора делают большой шаг вперед сравнительно с договорами, сопровождаемыми непосредственным исполнением, и они всюду в истории права появляются позже, чем эти последние. Обязательственный договор ставит на место обмена вещами или действиями простое обещание или слово и этим освобождает участников договора от необходимости удовлетворять своим потребностям в пределах лишь тех средств, которыми они располагают в данный момент времени. Благодаря обязательственному договору получается возможность осуществлять надежды на будущее, дисконтировать это будущее для настоящего, и в этом освобождении договора от условий настоящего и воздействии его на будущее лежит функция обязательственного договора, сообщающая ему особенно важное значение в экономической и общественной жизни.

Основной принцип современного обязательственного договора есть принцип почти  ничем не стесненной свободы его заключения. Индивидуальной воле и личной автономии предоставлен здесь наибольший простор, и мы не ограничены более определенным числом договорных  типов, как это было в древнем Риме и также в средневековом европейском праве. Всякое соглашение, если оно не запрещено законом, производит здесь предположенные им юридические последствия, и этот принцип, выражаемый обыкновенно словами: pacta sunt servanda, — делает обязательственный договор областью самого широкого применения так называемых диспозитивных норм права, т. е. таких, которые не навязываются индивидуальной воле и вступают в силу только при отсутствии или неполноте уклоняющихся от них определений этой индивидуальной воли. Этот же принцип вызывает ежедневно к жизни новые сделки, не предусмотренные ранее установленными типами, и выражает настоящее творчество в области договорного права. Отсюда не следует, однако, того, чтобы обязательственные договора были совершенно свободны от действия и так называемых принудительных норм права, т. е. тех, которые осуществляются независимо от индивидуальной воли и остаются, ввиду своего общего значения, неизменными. Эти нормы не отсутствуют и в области обязательственного договора, но они здесь сравнительно малочисленны и всегда обусловлены господствующими в каждую историческую эпоху общественными течениями. Стремление к свободе обязательственного договора было особенно сильно в половине XIX в. и сказалось на отмене целого ряда ее ограничений: например, нормы об оспоримости купли-продажи в случае, когда условленная цена за вещь превосходит вдвое ее действительную ценность (laesio enormis), нормы о подобной же оспоримости уступки денежных обязательств (lex Anastasiana), нормы о предельной высоте % при договоре займа и т. д. Это стремление можно объяснить тем, что современная организация труда, основанная на обязательственном договоре, обеспечивает себе его формальной свободой подчинение труда капиталу в общем им процессе коллективного производства. И правильность этого объяснения, данного для свободы обязательственного договора А. Менгером, подтверждается тем, что в других областях права, где интересы капиталистов и интересы рабочего класса не сталкиваются, например, в семейном, наследственном и вещном праве, мы вовсе не встречаемся с принципом свободы договора. Наибольшими стеснениями эта свобода окружена в семейном и наследственном праве. Половые отношения узаконены только в одной форме — форме брака, совершаемого притом в строго определенных условиях. Завещание, законные доли наследства и наследственный договор отличаются столь же определенным содержанием и формой, от которых нельзя отступать. Больше простора индивидуальной воле дается в имущественном праве, но и здесь в области вещного права римляне, например, знали, кроме собственности, только 4 вида вещных прав: сервитут, эмфитевзис, суперфиций и залог. Средневековое право несколько расширило этот замкнутый круг признанных вещных прав, но осталось верным принципу его ограниченности, и так же поступают современные законодательства, продолжая ограничивать содержание и формы сделок как по семейному и наследственному, так и вещному праву. Во всех этих областях права юридическое принуждение решительно преобладает над индивидуальной волей, которой предоставлен только выбор института, но не его ближайшего содержания, определяемого законом.

И в обязательственном договоре между предпринимателем и рабочим мы имеем свободу, оказывающуюся, при данных условиях пользования трудом рабочего, положительной или конкретной свободой только для одной из участвующих в рабочем договоре сторон. Другой стороне предоставлена лишь формальная или абстрактная свобода, которая разрешает ей всякое приобретение, но не дает возможности обеспечить за собой и простое уважение к своему человеческому достоинству. Конкретной свободы, единственно ценной для рабочего и осуществимой для него только путем государственного вмешательства, он лишен, и предприниматель диктует ему свою волю. Но сознание необходимости ограничения абстрактной свободы в интересе свободы конкретной созданием и для рабочего договора подобных принятым, например, в вещном праве обязательных типов договорного соглашения, — таким типом обязательственного договора между рабочим и предпринимателем служит современный коллективный рабочий договор, имеющий целью уравнение условий этого договорного соглашения для обеих вступающих в него сторон, — это сознание, вместе с демократизацией современных государств, переходит теперь от рабочих масс и в действующие законодательства. Сюда принадлежат, прежде всего, так называемые социальные нормы нового рабочего законодательства, регулирующие коллективный рабочий договор, максимальную продолжительность рабочего дня, платеж заработной платы, санитарный надзор за фабриками, содержание при них школ и больниц, ответственность за профессиональный риск и т. д. Укажем также на постановления многих из современных законодательств, восстановляющие нормы о предельной высоте % и значительно расширяющие понятия безнравственного договора, ростовщичества и злостного отправления права, с которыми связывается не только недействительность сделок, но часто и уголовное преследование. К издавна действовавшему запрещению заключать договора личного найма на пожизненный срок присоединяется право отступать от них и по истечении более короткого, например 5-ти-летнего срока; можно отказаться и от взятого внаймы жилого помещения на основании его вреда для здоровья далее в том случае, если вредные свойства этого помещения были известны и при заключении договора найма. Сюда же можно отнести нормы, обязывающие нанимателя предоставлять нанимающемуся у него лицу возможно обеспеченное и соответствующее человеческому достоинству положение, принимать меры к возможному устранению опасностей, соединенных со службой нанявшегося, насколько это совместимо с промышленным характером того дела, которому он служит, пещись в случаях совместной работы многих в одном и том же деле о том, чтобы эта работа велась в условиях сохранения всеми здоровья, соблюдения приличий, требований нравственности и т. п. Другие ограничения свободы обязательственного договора, вне отношений, регулируемых договором личного найма и рабочим договором, касаются, главным образом, обязательств об отчуждении и сдаче в аренду недвижимых имуществ, дарственных сделок, носящих обязательственный характер, не торгового поручительства, принятия на себя долгового обязательства на сумму свыше определенной законом нормы, признания долга и т. д. Все эти ограничения относятся преимущественно к форме совершения упомянутых сейчас договорных обязательств, от которой в одних случаях требуется судебное или нотариальное удостоверение, а в других простая письменность. Общим правилом остается все-таки свобода и бесформенность обязательственного договора в смысле не только его заключения, но и отсутствия всякого принуждения к вступлению в этот договор. Кажущимися исключениями являются: предварительный договор (pactum de contrahendo), которым стороны обязываются к совершению в будущем того или другого договора, и случаи так называемого принудительного вступления в договор (Contrahierungszwang), когда возникают учреждения, подобные железным дорогам, трамваям, газовым и электрическим обществам, театрам, концертам и т. д., которые удовлетворяют известным потребностям общества на основании однородных для всех и вперед определенных условий, дающих каждому право пользоваться услугами этих учреждений, насколько эти последние могут, по крайней мере, удовлетворить предъявляемому к ним запросу.

В заключение следует сказать, что, раз договор обнимает собой всю область права и регулируется различными нормами, смотря по тому, где он применяется, построение общей теории договора едва ли может быть целесообразно. По крайней мере, все предпринятые до сих пор попытки в этом направлении были неудачны: они основывались в большинстве случаев на обобщении положений, действующих при обязательственном договоре и перенесении этих положений на остальные договора. Но можно ли говорить, например, об оферте, договоре между отсутствующими, аукционе и других институтах обязательственного договора при договоре семейного, наследственного или публичного права? Вот почему большинство новых законодательств и не дает общего определения договора, предоставляя его ведению науки.

Ю. Гамбаров.