Ипотечная система

Ипотечная система. Под ипотечной системой понимают обыкновенно указанный положительным законодательством порядок записки прав на недвижимые имущества в особые поземельные или ипотечные книги, состоящие в заведывании суда или какого-либо иного учреждения того же публичного типа, называемого ипотечным. Отсюда уже видно, что название «ипотечная система» не вполне соответствует обнимаемому им понятию особого регулирования не только залогового права, передаваемого греческим словом «ипотека», но и других прав в недвижимостях, охватывающих весь земельный оборот между частными лицами. Однако, многие из действующих и теперь законодательств устанавливают требование записки в поземельные книги для одного залогового права в недвижимых имуществах и допускают другие права в тех же имуществах и без такой записки, не затрагивающей в этих случаях существа права и представляющей только известные преимущества сравнительно с незаписанными правами. Поэтому и различают систему поземельных книг (Grundbuchsystem), состоящую в записке всех подлежащих ей прав на недвижимые имущества, от системы ипотечных книг (Hypothekenbuchsystem), ограничивающей это требование одним залогом и допускающей запись других прав на недвижимости не ради них, а ради обеспечения того же залога. В этом последнем случае можно говорить об ипотечной системе в тесном или буквальном смысле этого термина, которого широкий и принятый большинством новых европейских законодательств смысл выходит далеко за пределы залогового права. Тем не менее, из сопоставления тех и других законодательств следует вывести, что отличие их друг от друга и решающий признак ипотечной системы лежит не в записке права в поземельные книги, а в юридических последствиях этой записки. Ею обусловлены в одном случае возникновение, прекращение и видоизменения только залогового права в недвижимом имуществе, в другом — те же явления и в значительной области права собственности, сервитутов и некоторых других прав в недвижимостях. Поэтому ипотечную систему и приходится характеризовать не записью права в поземельные книги, а обусловленностью этой записью тех или других юридических последствий.

Основной мотив установления такой типической для ипотечной системы зависимости права от его записи в поземельные книги надо видеть для залогового права в потребностях поземельного кредита, требующих полной известности как объекта, так и содержания этого права, а для собственности и других прав на недвижимости — в стремлении придать ту же известность всем земельным участкам, состоящим в частной собственности, и всем правам в этих участках — с целью, во-первых, облегчить и обеспечить их движение в гражданском обороте и, во-вторых, указать определенно и в тех же видах все лежащие на них тягости. Таким образом, ипотечная система стремится не столько к обеспечению собственности и других прав на недвижимости за управомоченными в них лицами, сколько к обеспечению постоянно совершаемых актов приобретения и изменения этих прав. Она служит не столько консервирующей и консолидирующей функции старой собственности, сколько трансформирующей и мобилизующей тенденции нового оборотного права, которая хочет превратить земельную собственность и соединенные с нею права в такой же товар и предмет гражданского оборота, как деньги.

Указанная особенность ипотечной системы стоит в тесной связи с различием вещных и обязательственных прав, и так как это различие было установлено еще римскими юристами и реципировано затем всей европейской юриспруденцией, то неудивительно, что с основным мотивом ипотечной системы, выраженным только в других формах и с различной степенью интенсивности, мы встречаемся как в римском праве, так и в тех подчинившихся его влиянию европейских законодательствах, которые не выработали ни системы ипотечных, ни системы поземельных книг. Раз целесообразность расчленения гражданских прав на вещные и обязательственные была признана, следовало как можно отчетливее и точнее отделить действие или юридические последствия тех и других прав. Купля-продажа, мена, дарение и другие титулы или основания обязательственного права касаются исключительно лиц, участвующих в данной сделке: они ведомы только этим лицам и их только и связывают. Напротив, возникающие в связи с этими титулами вещные права, например, право собственности, сервитуты, залоговые права и т.д., действуют против третьих лиц и решают вопрос о принадлежности данного вещного права тому или другому лицу. Этот вопрос может касаться большого круга лиц, вступающих в известное отношение по этому праву, но не участвующих в его установлении или прекращении у их предшественников и поэтому уже заинтересованных в том, чтобы это установление и это прекращение права были обставлены возможными гарантиями известности и достоверности. На этом основании римское право и отделяло вопрос о возникновении обязательства от вопроса о возникновении вещного права и, оставляя обязательство в силе для его участников, отвлекало от него приобретение вещного права. Это приобретение ставилось независимо от невидимых для него пороков обязательственной сделки, и условием его были сначала такие формальные и публичные акты древнего права, как, например, mancipatio и in jure cessio, а потом, хотя и бесформенная, но видимая для всех традиция, или передача владения вещью или правом, так же отвлеченная от своего обязательственного или иного титула, как и формальные акты древнего права. Подобные же формальные акты для удостоверения вещных прав в недвижимостях и подобное же отвлечение от титула, или основания приобретения, при оставлении в силе соответствующего этому титулу обязательства только для его участников, мы находим как в современной ипотечной системе, так и в большей части тех европейских законодательств, которые, если и не знают ипотечной системы, то осуществляют ее идею в других, правда, менее совершенных, но отвечающих той же идее формах.

По поводу часто выдвигаемого противоположения римской теории, — не проводившей в отношении к приобретению и потере вещных прав никакого различия между движимыми и недвижимыми вещами, — современным законодательствам, применяющим ипотечную систему только к недвижимостям, или требующим совершения формальных актов при установлении и прекращении вещных прав лишь на этот последний вид имущества — мы заметим следующее. Источник указанного противоположения следует искать не столько в различии экономических функций движимого и недвижимого имущества в древнем Риме и у нас, сколько в условиях исторического развития европейского права, поднявших на первый план публично-правовые функции недвижимой собственности. На землевладении и всем том, что стояло в связи с ним, покоились семья, община, феодальная организация и вообще весь строй средних веков. Отсюда — все черты средневекового землевладения: его первоначальная связанность, неделимость, неотчуждаемость и т.д. Отсюда же, с признанием в последующее время возможным и отчуждения земли, требование известной публичности и совершения формальных актов как при этом отчуждении, так и при установлении и прекращении других прав на недвижимости. Напротив, движимости, за немногими исключениями, не имели большого значения для права: слабое развитие торговли и промышленности, вместе с редкостью звонкой монеты, лишали их почти всякой ценности и произвели на свет поговорку: res mobilis — res vilis. Этим объясняется возможность приобретения движимостей и неформальными способами, в ряду которых римская традиция заняла первое место и сыграла в средневековом праве ту же роль, что и в Риме. Известная степень публичности, необходимая для установления вещного права, достигалась здесь, если не формальными актами установления этого права, то столь же отпечатленным во вне и распознаваемым для всех актом передачи владения вещью или правом. Этот акт, вместе с обычным в жизни совпадением владения и собственности на движимые вещи и указанным выше механизмом римской традиции, достаточно ограждали права третьих лиц в этих вещах, так что мы в праве сказать, что основная идея ипотечной системы, кроющаяся в защите кредита и добросовестного приобретения вещных прав третьими лицами, не была чужда, наравне с римской, и средневековой движимой собственности.

Что касается прав в недвижимостях, то они часто расходятся с владением и далеко не всегда имеют его своим предположением, как это ярко выступает, например, при залоге недвижимого имущества, остающегося во владении его собственника. Поэтому уже недвижимые имущества, и независимо от своих публично-правовых функций, нуждаются в иных способах «публичности» своего установления и прекращения, чем те, которые достигают своей цели при движимых имуществах. Такими способами и являются здесь сначала формальные и торжественные акты об установлении или прекращении тех или других вещных прав в недвижимом имуществе, а потом и несравненно лучше обеспечивающие интересы кредита и земельного оборота записи этих же актов в поземельные книги, открывающие возможность каждому приобретателю какого-либо права в данном земельном участке точно и своевременно осведомиться обо всех лежащих на нем долгах, тягостях и, вообще, обо всем его экономическом и юридическом положении. Эту возможность справляться с содержанием поземельных книг называют принципом формальной публичности этих книг и связывают с ним исключение всякой ссылки на незнание того, что занесено в законном порядке в эти книги. С наибольшей последовательностью проводится этот принцип в тех законодательствах (ганзейские города, Франция, Австрия), которые открывают доступ к осмотру поземельных книг всем, кто этого пожелает, тогда как другие законодательства (прусское, баварское, вюртембергское, общегерманское, общешвейцарское) требуют для доступа к этим книгам доказательства или удостоверения либо юридического, либо оправдываемого данными обстоятельства, либо, вообще, какого-нибудь интереса. Преимущества первой системы перед второй очевидны, так как насколько одна соответствует цели ипотечной системы, настолько другая вызывает против себя упрек не только в поощрении произвола чинов ипотечного управления, но и в противоречии с основной идеей ипотечного права.

Тем не менее, принципа формальной публичности поземельных книг недостаточно для осуществления задачи ипотечного права. С ним соединяется еще принцип так называемой материальной публичности или публичной достоверности поземельных книг, который можно определять, как устанавливаемое нормами материального гражданского права предположение о полноте и правильности содержания этих книг в пользу тех лиц, которые, полагаясь на эту полноту и правильность, приобретают или теряют какие-либо права на записанные в книги недвижимые имущества. Это «законное предположение» (praesumptio juris et de jure), представляющее собой, правда, фикцию, но законодательную фикцию, применяемую на практике и не допускающую в предписанных ею условиях доказательства противного, сообщает «доверию к поземельным книгам» (fides publica) настоящую цену и делает из него твердую опору для всего движения гражданского оборота в области недвижимых имуществ. Поэтому принцип «публичности», как в его формальном, так и материальном смысле, кладется в основание всех ипотечных систем, как бы они ни различались в своих частностях. Но проводится этот принцип в различных законодательствах не с одинаковой силой и всегда в зависимости от той степени обязательности, которую эти законодательства устанавливают для записи тех или других прав, и от тех юридических последствий, с которыми они связывают запись этих прав или ее опущение.

Обязательность записи может быть основана на прямом принуждении, то есть повелении государственной власти такого содержания, что всякий, кто хочет иметь вещные права в недвижимостях, должен подчиниться требованию записи этих прав; иначе он подвергнется наказанию, например, денежному штрафу, и принудительной записи действием самой государственной власти. Этой системы пробовали держаться прусское и некоторые другие немецкие законодательства, но она нигде не пустила корней в виду того, что ее справедливо осуждали за нападение на личную свободу и противоречие основным тенденциям ипотечного права. Эти тенденции идут, с одной стороны, на охранение частной инициативы в ипотечном праве, как и во всех прочих областях гражданского права, и с другой — на возможное устранение несоответствия между записанными и незаписанными в поземельные книги правами. Между тем, система прямого принуждения к ведению ипотечных записей чрезвычайно расширяет на счет частной инициативы функции ипотечного учреждения и не только не устраняет, но усиливает всегда возможное противоречие между записанными и незаписанными правами — уже потому, что от времени возникновения какого-либо права до его принудительной записки в поземельную книгу может всегда пройти известный промежуток времени, в течение которого эта книга вовсе не будет отражать существующих в действительности юридических отношений. Вот почему система прямого принуждения в отношении к ипотечным записям всюду уступает место системе косвенного принуждения, слагающейся из двух моментов: во-первых, так называемого принципа записи (Еintragungsprinzip), в силу которого ни одно вещное или ни одно залоговое право (в зависимости от различия систем поземельных и ипотечных книг) в недвижимом имуществе не может ни возникнуть ни быть прекращено иначе, как записью в эти книги, и, во-вторых, целого ряда невыгодных юридических последствий, наступающих ipso jure, то есть в силу самого закона, во всех случаях, когда собственник или иное управомоченное лицо не внесет своего права в те же книги. Об этих последствиях мы будем говорить несколько ниже, переходя теперь к общему очерку трех систем ипотечных законодательств, различных друг от друга по степени осуществления каждой из них принципа «публичности».

1) Транскрипционная и инскрипционная системы, действующие во Франции и, с некоторыми видоизменениями, в Бельгии, Италии, Бадене, баварском Пфальце и в других странах, реципировавших в том или другом объеме французское законодательство, предписывают запись прав на недвижимые имущества в так называемые транскрипционные или инскрипционные книги — это те же поземельные книги, — но признают в то же время приобретение и потерю этих прав и без такой записи, насколько это не затрагивает прав третьих лиц, занесенных в те же книги. Отсюда следует, что, согласно принципу «публичности», одна лишь записка в транскрипционные или инскрипционные книги дает лицу, за которым данное право записано, возможность защищать его против третьих лиц, тогда как незаписанное право, хотя и существует независимо от своей записки и защищено как между участниками данной сделки, так и против личных и незанесенных в книги притязаний третьих лиц, не может быть все-таки противопоставлено тем приобретениям третьих лиц, которые записаны в эти книги и уже поэтому, при соблюдении всех законных условий записки, одерживают верх над незаписанными приобретениями. Эта система узаконяет, таким образом, как нечто вполне нормальное, существование двойной собственности — записанной и незаписанной — рядом с такой же двойственностью и других прав в недвижимостях. Отсюда и неопределенность в правах на недвижимые имущества, и частые споры о принадлежности и объеме этих прав. Менее несовершенной является в этой системе записка дарений и залогов недвижимых имуществ, так как незаписанные дарения лишены всякой силы в отношении к третьим лицам и независимо от записи их прав, а незаписанные залоги, хотя и остаются в силе между залогодержателем и залогопринимателем, но уступают в порядке удовлетворения всем записанным залогам: решающее значение принадлежит здесь моменту записи, а не заключения залоговой сделки. Однако, и в отношении к залоговому праву недостатки настоящей системы дают себя особенно чувствовать удержанием в силе так называемых «генеральных» и «законных» залогов, которые лежат на всем имуществе должника, например, залоговое право жены в имуществе мужа по предмету приданого, такое же право детей в имуществе отца, опекуна и т.д. Эти виды залога, устраненные новыми ипотечными законодательствами, составляют наследие римского права, где они подтачивали реальный кредит и уже поэтому не заслуживали перенесения на европейскую почву.

2) Система ипотечных книг, которой следуют баденское, баварское, вюртембергское, эльзас-лотарингское, шварцбург-рудольштадтское, саксен-веймарское и другие законодательства, осуществляет принцип «публичности» в отношении к одному залоговому праву в недвижимом имуществе и, ставя это право в прямую зависимость от его записи в ипотечные книги, не устанавливает того же ни для собственности, ни для других прав в недвижимостях. Эти права, если и записываются в ипотечные книги, остаются в силе и без такой записи, которая делается только для вящего обеспечения того же залогового права. Поэтому земли, свободные от залогов, вовсе не попадают в ипотечные книги. Но залоги в этих землях не могут возникнуть иначе, как запиской в те же книги, и в порядке своего удовлетворения они определяются не иначе, как временем этой записки. Приобретенному таким путем залоговому праву не может быть противопоставлено ни одно незаписанное право, если только оно не опирается на недобросовестность приобретения записанного права.

3) Система поземельных книг распространяет принцип «публичности» от залога на собственность и другие права в недвижимостях. Она стремится дать верное зеркало всего юридического положения земельных участков, имеющихся в стране, и в каждый момент распоряжения связанными с ними правами. Достигая этой цели требованием записи в поземельные книги, в виде общего правила, всех наличных земельных участков и всех производимых в них юридических изменений, эта система чрезвычайно облегчает оборот недвижимых имуществ и вступает необходимым звеном в современный капиталистический строй. Поэтому она и получает особое развитие со 2-ой половины минувшего столетия и последовательно проводится в австрийском, прусском, новом общегерманском и еще более новом общешвейцарском законодательстве 1907 года. Но основы этой системы были заложены для Западной Европы еще средневековой практикой совершения актов об отчуждении недвижимой собственности в народных собраниях, церквах, на суде или в городских ратушах (Auflassung). Эта практика развилась потом в занесение актов об отчуждении прав на недвижимые имущества в судебные или городские книги и, затем, в установление этих прав путем торжественной передачи тех же актов должностным лицом (нотариусом или писцом) в руки нового владельца (investitura per cartulam). И преимущества этой практики, лежавшие в публичности переходов прав на недвижимые имущества, были настолько очевидцы и значительны, что во многих местностях и, особенно, в городах она удержалась и после рецепции римского права европейскими народами. Не следует только, по примеру многих немецких историков, приписывать эту практику исключительно германскому гению, ни преувеличивать ее значение как в средневековом, так и послесредневековом праве. Торжественные и более или менее публичные формы передачи собственности и других вещных прав встречаются не только у средневековых германцев, но и у древних греков, римлян и славян, и существенное сходство этих форм находит себе достаточное объяснение как в общем происхождении всех этих народов, так и в общих им всем потребностях практической жизни. Существование ипотеки и поземельных книг у древних греков можно считать теперь доказанным, а на аналогичное значение формальных и абстрактных актов римского права мы уже указывали, и прибавим к сказанному, что для провинциальной земли, обнимавшей огромную часть всего землевладения, и у римлян были издавна заведены особые карты и протоколы. Что касается славян, то в Богемии и Моравии найдены так называемые «земские доски» (desky), восходящие к XIII веку и представляющие собой род ипотечных книг, несомненно, свидетельствующий о публичном, совершаемом на площади, отчуждении прав на недвижимые имущества. В этом же роде указания на «доски», как на особый способ оглашения переходов прав на недвижимости, мы находим и в нашей Псковской Судной Грамоте. Но всей этой «публичности» недоставало как догматической обработки, так и общего признания. Слабое развитие оборота, связанность землевладения, недостаточно строгое противоположение вещных и обязательственных прав и другие особенности средневекового права мешали проявлению «публичности» в его современном значении: она редко считалась условием приобретения права и служила скорее обеспечением его доказательства. С рецепцией римского права победа оказалась на стороне римского учения о приобретении собственности, без различия между движимостями и недвижимостями, через традицию. Это учение спуталось с нормами средневекового права и произвело в различных европейских территориях такое расщепление и такое смешение негласных и публичных переходов прав на недвижимые имущества, что потребность в реформе и объединении этой области права стала неотложной. Эта реформа, прежде всего, требовала согласования римского и средневекового порядков обеспечения «публичности» переходов прав на недвижимые имущества с новыми условиями денежного и кредитного хозяйства. И первую попытку такой реформы представляет нам прусский эдикт 1693 года, послуживший образцом как для прусских же Ипотечного и Конкурсного Уставов 1722 года, так и для других немецких законодательных работ в этой области. В результате всего этого законодательного движения получились известные прусские законы 1872 года о «приобретении собственности» и о «поземельных книгах». Оба эти закона лежат в основании регулирования прав на недвижимые имущества как в общегерманском Гражданском Уложении 1896 года, так и в имперском Ипотечном Уставе 1897 года, и так как это регулирование может считаться типическим для современного ипотечного права, то мы и изложим его с некоторыми подробностями. Начнем с формальных постановлений и от них перейдем к нормам материального гражданского права.

А) Общегерманское имперское законодательство задается естественно целью установить единое ипотечное право для всей Германии. Но оно вынуждено отказаться от немедленного осуществления этой цели, так как во многих местностях империи не заведено еще поземельных книг установленного им типа, и организация этих книг требует времени и значительных издержек. Поэтому принятые в этих местностях системы транскрипционных, инскрипционных и ипотечных книг остаются временно в силе и исчезнут не раньше, чем существующие теперь книги будут превращены распоряжением местной государственной власти в поземельные и этим самым откроются действию и тех норм имперского законодательства, которыми предполагается наличность именно этих поземельных книг. Но все виды поземельных книг поставлены и сейчас почти всюду в тесную связь с кадастровыми или податными списками, основанными на землемерных съемках и оценке всех наличных в данной стране земельных участков. И так как эти списки ведутся государством ex officio, то есть по должности и собственной инициативе, а записка права в поземельные книги производится, по общему правилу, только по инициативе заинтересованного лица, которой, однако, не исключается, а скорее подчеркивается важность для каждого приобретателя права в недвижимом имуществе иметь точные сведения об его мере и ценности, — то само собой понятно, что ипотечные записи опираются на кадастровые и приводятся в согласие с последними.

Механизм этих записей по современному общегерманскому праву таков: каждый земельный участок индивидуализируется, и ему отводится в поземельных книгах, ведущихся по округам, особое место, которое называется листом и куда вносятся все касающиеся данного участка записи. Такой способ приурочения всех ипотечных записей к данному имуществу называют системой реальных листов (Realfolien), важное преимущество которой, сравнительно с господствующей во Франции и в некоторых других странах личной системой приурочения этих записей к лицу (Реrsonalfolien), состоит в том, что, насколько эта последняя система разъединяет записи и затрудняет их обозримость, настолько же система реальных листов сосредоточивает все сведения о данном имуществе в одном месте и этим облегчает все справки по поземельным книгам.

Что касается предмета ипотечных записей, то, хотя общегерманское ипотечное законодательство и исходит из того предположения, что записи подлежат все земельные участки, оно отступает, однако, от этого предположения в отношении к землям, принадлежащим членам правящих династий, государству и некоторым другим юридическим лицам, равно как и в отношении к публичным дорогам, водам и даже частным недвижимым имуществам, приобретаемым по наследству, на основании закона, принудительного отчуждения, аукциона и еще в нескольких отдельных случаях. Но в отношении к частным недвижимым имуществам, приобретенным независимо от записи в поземельные книги, эта запись фактически оказывается все-таки необходимой, так как без нее нельзя совершить ни одного акта по распоряжению этими имуществами. Общим правилом, вытекающим из самой цели ипотечного права, остается «косвенная» обязательность записки лишь таких прав на недвижимости, которые приобретаются, видоизменяются и прекращаются исключительно по сделкам «между живыми», и, притом, только вещных прав на эти недвижимости. Таким образом, предметом ипотечных записей служат принципиально одни вещные права на недвижимости, и так как число этих прав строго ограничено законом, то получаются лишь следующие предметы ипотечных записей: 1) право собственности, 2) право застройки, 3) сервитуты, 4) право преимущественной покупки, 5) вещные повинности (Reallasten) и 6) залоговое право (см. залог). Руководящая роль в формальной стороне ведения ипотечных записей принадлежит принципам формальной публичности, формального конценса и формального легалитета. Принцип формальной публичности был разъяснен выше, и мы не имеем надобности возвращаться к нему. Принцип формального конценса, или согласия, состоит в том, что, за известными и точно указанными в законе исключениями, ипотечное учреждение не производит от себя никаких записей в поземельных книгах. Эти записи делаются только по предложению и с согласия того лица, чье право ими затрагивается. Наконец, принцип формального легалитета, — в отличие от принципа материального легалитета, принятого в других законодательствах (например, французском, швейцарском) и предписывающего ипотечному учреждению поверять действительность сделки, заключенной для приобретения или изменения того или другого права в недвижимом имуществе, — устанавливает необходимость такой поверки только в пределах принципа формального конценса. Это значит, что принципом формального легалитета не требуется поверки материальных условий действительности сделки о приобретении или изменении того или другого права в недвижимости, но требуется поверка согласия на одну лишь запись этого приобретения и изменения в поземельные книги и поверка формальных условий этого согласия: тождества участвующих в нем лиц, их право- и дееспособности, отсутствия законных препятствий к даче согласия, например, ограничений в праве распоряжения, и т.д.

Б) Материальное учение общегерманского ипотечного права можно также свести к небольшому числу руководящих принципов.

1) Принцип записи (Eintragungsprinzip) выражает непререкаемую связь вещных прав в недвижимостях с записью этих прав в поземельные книги, так что записанное право оказывается действительно существующим для всех добросовестных третьих лиц (это — положительная сторона действия настоящего принципа), а все, что не записано в эти книги, для них и не существует (это — отрицательное действие того же принципа).

2) Принцип материального конценса ставит запись в связь с соглашением сторон вызвать последствия вещного права этой записи, так что для получения этих последствий недостаточно ни одной записи права в поземельную книгу, ни одного соглашения сторон об его установлении или изменении: оба момента должны быть налицо и согласованы. Поэтому запись в поземельные книги и считается не основанием права, а только средством для установления последствий вещного права — и, притом, не единственным средством, а таким, которое с самого начала связано с соглашением сторон вызвать именно эти, а не какие-либо другие последствия.

3) Принцип публичной достоверности поземельных книг, узаконивающий полноту и правильность их содержания для третьих лиц, вступающих в сделки по записанным в них недвижимым имуществам, установлен в интересе честного оборота этих имуществ и поэтому не идет далее удовлетворения потребностям именно такого оборота. Он не устраняет возможного противоречия между записанным и незаписанным правом, не служит источником для разрешения этого противоречия и имеет значение только публичного удостоверения существующих юридических отношений, которые предполагаются соответствующими праву. И так как в основании этого удостоверения лежит только фикция правильности содержания поземельных книг, — фикция, созданная с целью прийти на помощь одним добросовестным приобретениям третьих лиц, — то само собой понятно, что и толкование этой фикции не должно идти дальше ее цели. Отсюда вытекают следующие ограничения принципа публичной достоверности: а) его действию подлежат только записи в поземельные книги, но не кроющиеся под ними сделки; б) это действие не распространяется на фактические, например, кадастровые, указания поземельных книг и касается исключительно занесенных в них прав; в) это же действие ограничено сделками «между живыми», но без часто проводимого в других законодательствах различия в этом отношении между возмездными и безмездными сделками; г) не может ссылаться на публичную достоверность ипотечных записей и тот, кто знает об их несоответствии действительному положению дела, но тяжесть доказательства недобросовестности приобретения лежит на том, кто ее утверждает, тогда как в пользу добросовестности приобретения говорит презумпция, допускающая доказательство противного, в отличие от фикции публичной достоверности, не допускающей такого доказательства; д) наконец, публичная достоверность поземельных книг может быть исключена или остановлена и занесенными в них возражениями против правильности сделанных записей (эти возражения называются протестациями) и другими также записываемыми заявлениями заинтересованных лиц, под общим именем предварительных отметок. Эти предварительные отметки подготовляют окончательную запись в соответствующее место поземельных книг и рассчитаны, главным образом, на то, чтобы обеспечить различного рода обязательственные права на приобретение или уничтожение того или другого вещного права. Они могут относиться также к срочным и условным правам, и это особенно важно потому, что представляемые этими последними и часто весьма значительные интересы не могут быть удовлетворены — в виду запрещения принимать срочные и условные права к окончательной записи — иначе, как через предварительные отметки. Охранительное значение этих отметок состоит в том, что они стесняют до разрешения поднятых ими вопросов распоряжение своим правом того лица, против которого они сделаны, а в случае заявления об исправлении записи — останавливают до этого исправления и действие принципа публичной достоверности.

Упомянем еще об одной важной мере, принятой немецким Уложением для смягчения тех опасностей, которыми принцип публичной достоверности, при неправильном ведении поземельных книг и злоупотреблениях или небрежности персонала ипотечных учреждений, может грозить как внесенным, так и невнесенным в эти книги управомоченным лицам. Им предоставлено не только жаловаться на все постановления и распоряжения этих учреждений, но и привлекать к ответственности в первой линии и само государство за ущерб, причиненный им намеренно или по небрежности действиями всех лиц, принадлежащих к ответственному составу ипотечных учреждений. Эти лица отвечают перед государством, но государство отвечает перед частными лицами, которым удобнее и выгоднее ведаться с государством, нежели с отдельными должностными лицами, и раз государство вторгается в область частных сделок, требуя их совершения при участии своих агентов, то ответственность его за неправильные действия этих последних можно считать соответствующей требованиям справедливости.

С принципом же публичной достоверности связано и исключение институтов давности из отношений, регулируемых ипотечной системой, или, говоря точнее, исключение давности в тех пределах и условиях, которые установлены для нее там, где нет ипотечной системы. Признать в ее области, например, давность владения, в общепринятом смысле этого института, значило бы примириться с таким раздвоением собственности и других вещных прав в недвижимостях, которое стояло бы в полном противоречии с принципом доверия к поземельным книгам. Поэтому-то немецкое Уложение и отвергает теперь в принципе давность владения в отношении к земельным участкам. Но оно же признает для записей в поземельные книги так называемую книжную давность (Tabularersitzung) и значительно упрощает условия ее действия. Эта давность ведет к собственности, когда запись, указывающая на собственника, не оспаривается в течение 30 лет, и лицо, значащееся по книге собственником, владеет данным земельным участком в течение тех же 30 лет, как собственник, не будучи им в действительности вследствие какого-либо порока записи, например, отсутствия требуемого для нее соглашения. То же самое установлено для права застройки, узуфрукта и сервитутов. Что касается исковой, или погашающей давности, то принципиальное исключение и этой давности из общегерманской ипотечной системы оправдывается, во-первых, служением обоих институтов одной и той же цели установления мира и порядка в имущественных отношениях, причем действием одного из этих институтов само собой упраздняется действие другого, и, во-вторых, соответствием такого исключения доверию к поземельным книгам. Кроме того, записка права есть уже в известной степени его осуществление и, следовательно, такое состояние права, которое не может быть совмещено с погашающей давностью, предполагающей противоположное ему состояние продолжительного неосуществления права. Тем не менее, погашающая давность оставлена в силе по отношению к сервитутам и еще в нескольких случаях, между которыми надо указать опять на предварительные отметки, обеспечивающие обязательственные притязания и поэтому уже теряющие силу по истечении установленной для этих притязаний давности.

4) Принцип специальности выражает требование точного обозначения в поземельных книгах как земельного участка, так и всех затрагивающих его прав. Это требование соответствует усилению оборотоспособности внесенных в поземельные книги прав, получающих значение товара, который тем лучше исполняет свои оборотные функции, чем легче его качества могут быть исследованы и оценены.

5) Принцип приоритета, или старшинства, определяет порядок удовлетворения по нескольким записанным и сталкивающимся между собой правам в одной и той же недвижимости и определяет этот порядок или местом записи, если оно указывает само собой и на время ее занесения в поземельную книгу (впереди стоящая в одном и том же отделении этой книги запись должна быть вместе с тем и более ранняя), или указанной в самой записи датой, если дело идет о записях в различных отделениях поземельной книги. Следовательно, все сводится ко времени записи, и им определяется предпочтение одного записанного права другому.

Такова теперь общегерманская ипотечная система, с которой сходится, в общем, и австрийская и общешвейцарская: она гармонирует с современными условиями хозяйственной жизни, достигает, возможно, полной ясности всех юридических отношений, связанных с землевладением, предупреждает, по возможности, дорого стоящие процессы, поднимает цены на землю, совершенствует поземельный кредит и, можно сказать, окрыляет обращение ипотечных ценностей на денежном рынке. Но все эти преимущества новых ипотечных систем покупаются слишком дорогой ценой крайней мобилизации землевладения и пожертвования его социальной функцией интересу одного капитализма. Можно сказать еще более: новые ипотечные системы, построенные на принципе почти абсолютного доверия к поземельным книгам, ставят обеспеченность гражданского или, точнее, торгового оборота выше обеспеченности собственности и конфискуют эту последнюю в пользу добросовестного владения, полученного, хотя бы, и не от собственника. Это — решительная победа духа торговли и оборотного права над старым порядком собственности и традиционным вещным правом. Это — смертельный удар и по современному гражданскому праву, которое зиждется на порядке частной собственности и без него не может существовать. Этот порядок можно находить и несправедливым и требующим радикальных преобразований. Но раз его не только не трогают в принципе, но и проводят последовательно, за исключением области ипотечного права, через всю экономическую и юридическую организацию современного общества, то предпочтение, оказываемое владению, хотя бы и добросовестному, перед собственностью, хотя бы и непослушной голосу ипотечного устава, и высшая оценка, прилагаемая к приобретению даже мнимого права сравнительно с тяжестью потери высшего и основного для всего порядка современной жизни права — могут вызывать большие сомнения. Эти сомнения будут, однако, устранены, если мы встанем на почву современного капитализма, исходным пунктом которого служит «неприкосновенность» не земельной собственности, а собственности на движимый капитал, возможно лучше обеспеченной в легкости и быстроте своих переходов. И немецкая ипотечная система вполне отвечает требованиям этого капитализма.

Наше законодательство не знает ипотечной системы, хотя суррогаты ее, какими можно считать, например, упомянутые выше «доски» Псковской Судной Грамоты и установившийся впоследствии порядок укрепления прав на недвижимые имущества, не были чужды и нашему праву. Но неудовлетворительность этого отдела нашего законодательства так несомненна, что жалобы на него раздаются издавна, а приготовления к введению в нашу юридическую жизнь ипотечной системы начались уже с 50-х годов минувшего столетия и ознаменовались назначением ряда комиссий, изготовлявших законопроекты, которым не суждено было сделаться законами. Последний из этих законопроектов, которому предшествовало издание в 1881 году Высочайше утвержденного мнения Государственного Совета об основаниях предполагаемого проекта укрепления прав на недвижимые имущества, относится к 1892 году и носит название «Проекта Вотчинного Устава». Этот проект, несмотря на желание его авторов видеть в нем «лишь обобщение и упорядочение начал, уже существующих в нашем юридическом быту», представляет собой чистое заимствование из действующих в Западной Европе ипотечных законодательств. Не ставя этого обстоятельства в укор авторам Проекта, так как ипотечное право возникает всюду под действием одних и тех же причин, ограничимся замечанием, что этот Проект, ожидающий теперь своего обсуждения в наших законодательных учреждениях, построен, главным образом, на прусском Ипотечном Уставе 1872 года. Этот же Устав, как было уже замечено, лежит в основании изложенного выше общегерманского ипотечного права, и это само собой делает ненужным особое изложение нашего Проекта Вотчинного Устава.

Ю. Гамбаров.