Обязательственное право

Обязательственное право — определяют обыкновенно как право одного лица на действие или бездействие другого. Обладателя этим правом называют кредитором, а обязанного к тому или другому действию или воздержанию от него — должником. Таким образом, сущность обязательственного права видят в юридическом отношении между двумя или несколькими лицами, устанавливающем на одной стороне право требования, а на другой — обязанность к совершению или воздержанию от какого-либо действия. Это понимание обязательственного права вызывает, однако, многочисленные возражения. Если бы обязательственное право было правом на действие другого лица, оно допускало бы принуждение к этому действию, которое отвергается, между тем, всеми сколько-нибудь развитыми системами права, заменяющими его взысканием убытков. Кроме того, право на чужое действие предполагало бы господство над этим действием, которое нельзя мыслить в данном применении ни прежде, ни после совершения этого действия. В первом случае мы имели бы дело только с намерением или неосуществленной волей, а во втором — с таким действием, которое полагало бы конец самому существованию обязательств. Затем, действие должника может быть существенно только для одной группы чисто-личных обязательств, тогда как для других и несравненно более многочисленных обязательств существенно не это действие, а одно лишь удовлетворение интереса кредитора, каким бы путем оно ни совершилось. При этих обязательствах важно то, чтобы кредитор получил вещь или деньги, составляющие предмет его права требования, но безразлично, получит ли он этот предмет действием должника, постороннего лица, или каким бы то ни было иным способом. В таком же противоречии с пониманием обязательств в смысле права на чужое действие стояла бы и делимость его между наследниками кредитора, наступающая ipso jure, то есть в силу закона, после смерти последнего, и непогашаемость обязательств со смертью должника, не оставляющего после себя наследников, и много других отношений современного обязательственного права. Наконец, определяя обязательство как право на действие обязанного к нему лица, мы не внесли бы в это понятие ничего, что составляло бы его исключительную особенность. Обязанности проникают всю область права и не должны быть смешиваемы с обязательствами. Так, в публичном праве мы встречаемся с обязанностями в отношении к государственной власти, в вещном праве — с обязанностями третьих лиц не нарушать этого права, а в случае его нарушения возвращать вещь, вместе с ее плодами, в семейном праве — с личными и имущественными обязанностями родителей и детей, мужа и жены, опекуна и подопекаемых; в наследственном праве — с обязанностями наследников по отношению к кредиторам наследодателя и лицам, в пользу которых сделаны отказы. Различие лежит здесь в том, что обязанности публичного, вещного, семейного и наследственного права не самостоятельны и, предполагая всегда или право государства, или права вещные, семейные и наследственные, они дают только оборотную сторону этих прав, тогда как обязательства существуют самостоятельно, не в виде последствия какого-либо иного права, а в силу своих собственных оснований. И, обнимая одинаково как права, так и обязанности участвующих в них лиц, они характеризуются более всего той связанностью устанавливаемого через них отношения, которую римские юристы называли vinculum juris, понимая, однако, под этим выражением не столько связанность всего обязательственного отношения, сколько связанность данного должника в отношении к данному кредитору. Вот почему многие из современных юристов, отказываясь от определения обязательства как права на чужое действие, определяют его теперь как такое юридическое отношение, которое возникает и действует лишь между данными и притом различными друг от друга лицами. Таким относительным действием в отношении лишь к участвующим лицам обязательства отграничиваются от всей категории так называемых «абсолютных» прав (вещные права, права личности, права семейного союза в отношении к стоящему вне его миру и т.д.), распространяющих свое действие на всех и каждого, кто становится в противоречие с ними, а своим существованием между различными друг от друга лицами те же обязательства отличаются от прочих также «относительных» прав, как, например, прав участников товарищества или корпорации против составленного из них целого: в этом случае субъектами права и обязанности оказываются не различные лица, а части и целое, только объединяющее эти части.

Однако, и приведенное сейчас определение обязательственного права следует признать неправильным, так как его нельзя совместить ни с юридическим преемством, имеющим место как в активной, так и в пассивной стороне обязательств, ни с целым рядом случаев действия его на 3-х лиц и действия на него этих последних. Сюда надо отнести обязанности третьих лиц воздерживаться от действий, клонящихся к уничтожению или повреждению предмета данного обязательства, например, отданной в наем вещи, и вообще все недозволенные действия, останавливающие или затрудняющие возможность исполнения того или другого обязательства. Такие действия освобождают часто должника от лежащего на нем обязательства и втягивают в него третье лицо, привлекаемое к ответу по иску об убытках. Сюда принадлежат и некоторые юридические сделки, заключаемые третьими лицами с должником по данному обязательству с той же целью воспрепятствовать осуществлению этого обязательства. Отметим здесь следующие случаи: 1) при учреждении конкурса над имуществом должника, органу этого конкурса предоставляется оспаривать сделки должника, если они сокращают кредиторов в их праве удовлетворения из конкурсной массы; 2) такое же право оспаривания сделок должника в пределах наносимого ими ущерба и с теми же последствиями вещного права признано в известных условиях за всеми его кредиторами и вне конкурсного производства (actio Pauliana); 3) покупщику вещи, еще не получившему на нее права собственности, предоставлено некоторыми законодательствами искать эту вещь не только с продавца, но и со всех ее позднейших приобретателей, если только они знали о предшествовавшей их приобретению продаже вещи (jus ad rem); 4) по действующему теперь общегерманскому гражданскому уложению (ст. 556 и 604) лицо, дающее какую-либо вещь в наем или ссуду, может по истечении срока найма и ссуды вытребовать эту вещь не только от своего контрагента, но и от всякого 3-го владельца, к которому эта вещь могла перейти по последующим договорам найма или ссуды; наконец, 5) в противоположность римскому праву и следующим за ним законодательствам, не признающим обязательности найма для нового приобретателя отданного в наем имущества, большинство новых законодательств принимает эту обязательность и этим самым распространяет наемное обязательство далеко за пределы его действия только между первоначальными участниками этого обязательства. Все это стоит в противоречии с понятием обязательства, в смысле отношения лишь между данными и непосредственно участвующими в нем лицами, указывая в то же время на необходимость установления этого понятия не априорным, а опытным путем, то есть наблюдением социальной жизни и той роли, которую играют в ней обязательственные отношения.

Жизнь всякого человеческого общества разрешается без остатка в удовлетворение его потребностей, которое может быть индивидуальным и социальным, смотря по тому, происходит ли оно собственными средствами каждого отдельного лица или требует для своего осуществления сотрудничества и совместной деятельности многих лиц. Последняя форма удовлетворения человеческих потребностей составляет общее правило социальной жизни, и «тем сильнее завися через свои потребности от других, чем более эти потребности растут, человек был бы несчастнейшим существом в мире, если бы для удовлетворения своих потребностей он не мог рассчитывать с уверенностью на помощь и сотрудничество себе подобных» (Иеринг). Поэтому-то все исторически сложившиеся системы права сходятся принципиально в том, что, регулируя социальную жизнь, они обеспечивают подчиненным им лицам возможность и того взаимного сотрудничества, выражением которого в праве служат обязательства, возникающие именно из тех упорядоченных жизненных отношений, которыми отдельные лица, в пределах предоставленной им свободы, связывают себя для удовлетворения своих потребностей. Иными словами — «обязательства суть юридические связки между отдельными лицами для определенной совместной деятельности» (Штамлер). С такой формулировкой понятия обязательственного права совместимо и вступление в него, полное или частичное, третьих лиц, и действие его в известных условиях против этих последних. Но главное преимущество приведенной формулировки заключается в том, что она указывает на близкую связь обязательственного права с понятием гражданского оборота, как «постоянного обмена вещами и услугами» (Гербер). Этот обмен осуществляется более всего обязательствами, являющимися ничем незаменимыми средствами для всевозможных приобретений, отчуждений, восстановления в правах, вознаграждения за убытки и т.д. Поэтому их и называют правильно «юридическими формами гражданского оборота», стоящими в тесной зависимости от различных состояний этого последнего и проводящими в праве то же начало движения и развития, которое так характерно для понятия гражданского оборота. В этом отношении обязательства противополагаются особенно вещным и семейным отношениям, представляющим нам право в состоянии покоя и всегда более или менее длительного и наличного обладания его предметом. Обязательства, напротив, изображают нам право в состоянии движения и временной стадии его существования: они начинаются только для того, чтобы окончиться в момент своего исполнения. Притом, ограничивая свободу должника лишь известными и твердо определенными сферами его деятельности, обязательства оторваны с самого начала от наличного обладания своим предметом и построены на принципе стяжания, то есть достижения только в будущем тех разнообразных целей, которым они служат в социальной жизни.

Всем сказанным и, особенно, связью с жизнью гражданского оборота определяется важное значение обязательственного права в системе права вообще и, в частности, современного права, имеющего дело с таким развитием гражданского оборота, какого не знала ни одна из предшествующих нам исторических эпох. Этим же, наравне с международной тенденцией гражданского оборота и торговли и общностью потребностей всех народов, достигающих сходных ступеней общественного развития, объясняется как универсальный характер обязательственного права, свободного более всех других отделов права от национальных и местных особенностей каждого отдельного правопорядка, и тот хорошо известный факт, что ни в одной области рецепция римского права на Западе Европы не была проведена с такой последовательностью и полнотой, как именно в области обязательственного права. Мастерская разработка его римскими юристами на почве jus gentium, то есть всенародного права, постоянное руководство требованиями практической жизни и справедливости, формальное совершенство и логическая необходимость положений, выведенных из принципов свободы волеизъявления и юридической связанности одного лица в отношении к другому, — все это, при скудости юридических форм, которыми располагала средневековая Европа и которыми не могли быть удовлетворены постоянно нараставшие потребности гражданского оборота, особливо в городской жизни, — не только объясняет, но и служит внутренним основанием рецепции римского обязательственного права. Не надо только переоценивать роли этой рецепции и предполагать, что она встретилась с какой-то tabula rasa, или пустым пространством. Как ни бедны были своими формами и содержанием обязательства средневековой Европы, они все-таки существовали, иногда как зародыши будущих правообразований, а иногда и как уже образовавшиеся институты, чуждые римскому праву и требовавшие для себя самостоятельного развития. С другой стороны, и в римском праве, ставшем предметом рецепции, сохранилось много следов национального древнеримского jus civile, отброшенных рецепцией вследствие их несоответствия новому правосознанию. Отсюда делается само собой понятным, почему современное право дает нам, с одной стороны, обязательства, неизвестные римскому праву, например, вексель, договоры в пользу третьих лиц, бумаги на предъявителя и т.д., а с другой — представляет и значительные уклонения от специфически-римских представлений об обязательственном праве. Укажем на важнейшие из этих уклонений.

1) Средневековое германское право различало понятия «долга» (Schuld) и «ответственности» (Haftung). «Долг» возникал из преступления и вызывал со стороны потерпевшего и его семьи кровную месть. Это было право на возмездие за содеянное преступление, допускавшее впоследствии и искупление этого возмездия путем выговоренного вперед имущественного платежа (compositio). В случае отказа от этого платежа, должник мог быть объявлен «вне закона», но его нельзя было принудить к платежу, составлявшему обязательственную «ответственность», основанную не на «долге», а на соглашении, то есть особом договоре с потерпевшим. Напротив, в римском праве «долг» был неразрывно связан как с личностями кредитора и должника, так и с «ответственностью» этого последнего, и если этот взгляд с рецепцией римского права утвердился и в позднейшей средневековой практике, то древнее различие между «долгом» и «ответственностью» перешло, тем не менее, с различными оттенками и в некоторые институты современного обязательственного права. Эти институты тяготеют специально к имуществу и либо исключают личную ответственность должника, как, например, в случаях бодмерейного займа и закладных листов, либо ограничивают эту ответственность — все равно, в отношении ли к таким имущественным комплексам, как наследство, общее имущество супругов, товарищеское имущество, или к определенным частям имущества, как мы видим это, например, при коммандитных товариществах, так называемых товариществах с ограниченной ответственностью, таких же ассоциациях и т.д.

2) Римское цивильное право выдвигало на первый план в понятии обязательства его личную природу и поэтому не допускало перехода обязательства на другое лицо иначе, как через так называемую новацию, то есть прекращение существующего и установление вместо него нового обязательства. Напротив, средневековое право подчеркивало в понятии обязательственного права скорее имущественный, чем личный момент, и так как все обязательства — по крайней мере, имущественные — давали кредитору право на известную имущественную ценность, то эти обязательства и рассматривались, параллельно телесным вещам, как вещи бестелесные (res incorporales) и способные к обороту, а, следовательно, и свободному переходу из рук в руки. Это положение знаменовало собой преобразование натурального хозяйства в денежное, и пока средневековое право, наравне с древнеримским jus civile, стояло на почве первой из этих форм хозяйства, оно также не знало оборота с обязательства. Но и позднейшее римское право, не изменяя формально своей первоначальной точки зрения, пришло под напором запросов жизни к тому, что практическая цель передачи обязательства — по крайней мере, его активной стороны, то есть права требования кредитора — была по существу дела достигнута в форме так называемого mandatum ad agendum. Это было особое представительное полномочие, не подлежавшее ни отмене, ни прекращению со смертью давшего его лица, и тот, кому оно давалось, — он назывался procurator in rem suam, — получал возможность произвести порученное ему взыскание и сохранить взысканное для себя. Преемство в пассивной стороне обязательства, в смысле вступления в него на место старого нового должника, оставалось по-прежнему невозможным иначе, как путем новации, разрушавшей старое и создававшей новое обязательство. Но и при допущенном преемстве в активной стороне обязательство, которое было названо цессией, эта цессия даже в заключительную стадию развития римского права продолжала облекаться в форму представительного полномочия, и римские юристы не переставали утверждать, что первоначальный кредитор (цедент) не терял с цессией своего права и передавал новому кредитору (цессионарию) только отправление этого права. Усвоив себе сначала это римское учение, европейская юриспруденция пришла затем не только к признанию преемства, как такового, независимо от всякого представительного полномочия, но и к новым значительно облегченным формам цессии и к допущению в известных условиях также пассивного преемства.

3) В подобном же противоречии с личной природой римского обязательства находится и признание в европейском праве так называемого прямого или непосредственного представительства, служащего выражением следующего явления: одно лицо совершает юридические действия за счет и от имени другого, а юридические последствия этих действий, минуя его, возникают только в том лице, от имени и за счет которого они были совершены. Римское право от своего начала и до Юстиниановой кодификации не допускало такого представительства ни на суде, ни при заключении юридических сделок. Таково было общее правило, а незначительные отступления от него, относившиеся главным образом к приобретению владения и собственности, ничего не изменили в принципе общего исключения прямого представительства. Между тем потребность в таком представительстве, несомненно, существовала, и она удовлетворялась, помимо рабов, подвластных детей, корреальных обязательств и некоторых других суррогатов представительства, еще особым институтом так называемого непрямого, или посредственного представительства, состоявшего в том, что кто-нибудь действовал от своего имени и как бы за свой, но в действительности за счет другого, так как права и обязанности, вытекавшие из его действий, хотя и возникали сначала в его лице, переносились потом на представляемое им в действительности лицо. Этот институт, вместе с другими институтами римского обязательственного права, был реципирован европейской юриспруденцией, и множество юристов считало его еще в половине прошлого столетия единственно допустимой формой представительства и для европейского права. Но на практике принцип прямого представительства действовал в праве западноевропейских народов уже с конца средних веков, и римское учение об этом институте надо считать отмененным обычным правом, которое возвело прямое представительство в общее правило, а ограничения его сделало исключениями, вызываемыми особенностями известных юридических отношений и требующими всегда особого доказательства.

4) В римском классическом праве господствовал еще принцип так называемой денежной кондемнации, в силу которого разрешение всех гражданских споров сводилось к присуждению истцу определенной денежной суммы. Отсюда, главным образом, руководящая в современной и, особенно, немецкой юриспруденции доктрина и выводит, что обязательства должны необходимо содержать в себе имущественный, то есть переложимый на деньги интерес. Этот вывод, не выдерживающий критики и в отношении к римскому праву, тем менее выдерживает ее в современной юридической жизни, которая не знает принципа денежной кондемнации и проводит на практике защиту обязательств, не заключающих в себе и тени имущественного интереса. Довольно вспомнить издательский договор, по которому автор не выговаривает себе никакого вознаграждения, мировые сделки неимущественного характера, договоры об участии в семейном совете, о воздержании от шума вблизи церквей, школ, больниц и т.д. Когда требуют имущественного интереса для всех обязательств, то забывают, что правовой порядок есть порядок не только имущественных, но и всех человеческих отношений, достигающих юридической защиты. Это требование неверно и в той смягченной форме, которую оно принимает у юристов, допускающих отсутствие имущественного интереса в лице кредитора по данному обязательству, но продолжающих настаивать на его наличности у 3-х лиц, так или иначе привлеченных к этому обязательству. Договариваясь, например, о медицинской помощи какой-нибудь бедной семье, или приглашая к себе певца для увеселения гостей, я не извлекаю имущественной выгоды от заключенных мною договоров, но в этих договорах содержится известная имущественная ценность, так как для лиц, получающих услуги врача или певца, эти услуги оплачиваются в обороте деньгами. Но защита неимущественных интересов в обязательственном праве идет теперь гораздо далее указываемого предела и обнимает всю область идеальных благ, о меновой или денежной ценности которых не может быть речи, как это нетрудно заметить, например, в случаях, когда обязываются произвести какое-нибудь научное исследование, предпринять путешествие на полюсы, совершить с научной целью раскопки и т.п. И если против такого распространения области защиты неимущественных интересов, которого римское право, конечно, не знало, возражают часто тем, что указывают на угрожаемое им смешение юридически-защищенных и юридически-незащищенных отношений обязательственного права, — смешение, которое, как будто, может быть устранено одним лишь критерием имущественного интереса, — то возражение это нельзя считать правильным. Переложимость или непереложимость интереса на деньги безразлична для понятия социальной жизни, одним из выражений которой является право. Что же касается критерия для юридически-защищенных и незащищенных обязательств, то этот критерий, помимо указаний положительного права, может лежать только в свободной оценке судьей интересов, заслуживающих юридической защиты в пределах предоставленной каждому свободы, и при том предположении, что эта оценка будет происходить на основании господствующих в каждую данную эпоху воззрений на социальные отношения.

В дополнение к изложенному будет нелишним дать краткий исторический очерк общего развития обязательственного права.

В ранние стадии господства общинных форм социальной жизни всякое имущество находится в общем обладании племени, рода, семьи и других также замкнутых общественных союзов, и эта общность имущественных отношений распространяется естественно и на обязательства. Права по обязательствам, как и все прочие права, принадлежат всем членам данной общественной группы, и все долги каждого из этих членов падают на всю общину. Если община управляется при этом каким-нибудь родоначальником или иным главой, то и взыскание по обязательствам производится им, и ответственность за них падает на него; он же и заключает обыкновенно все обязательства, интересующие членов управляемой им общины. Эта общность обязательственных отношений выступает особенно рельефно в институтах кровной мести и ее выкупа, но она идет и дальше. В Перу, например, ответственность за дурное поведение детей возлагалась, рядом с их родителями, и на должностных лиц. В Китае и в настоящее время не только родственники, но и соседи отвечают друг за друга, а деревни несут солидарную ответственность за государственные долги. В Японии уличные сторожа отвечают за поведение всех живущих по улице, эти последние отвечают за своих домочадцев, жильцов и гостей, сын отвечает за отца, хозяин — за слугу, цех — за своих членов, сосед — за соседа и т.д. В Тонкине общины уплачивают как издержки уголовного преследования, которому подвергаются их несостоятельные члены, так и пени, к которым они приговариваются. На Суматре ответственность за долги мужа распространяется и на семейство его жены. В Абиссинии, Марокко, у малайцев, бедуинов, калмыков и т.д. общины платят известные пени в случае совершения на их территории убийства, виновники которого не открыты. В Корее сменяется и начальство той местности, где совершено убийство. В Сиаме и Бирме общины же отвечают за безопасность путешественников. На Мадагаскаре преступление отца семейства, наказываемое ссылкой и конфискацией имущества, сопровождается также публичной продажей его жены, детей и рабов. Подобная же солидарная ответственность за преступления встречается у кафров и других негритянских племен. По древнееврейскому праву всякий путешественник мог требовать от местной власти проводника по опасным дорогам, и, если это требование не исполнялось, власть несла ответственность за преступление и уплачивала убытки. Такую же солидарную ответственность общин за совершенные в их пределах преступления мы находим и у всех славян, как северных, так и южных, в Дании, Швеции, Норвегии, у англосаксов, вестготов, франков и у других германских племен. Обязанность взаимной помощи и взаимной ответственности была одним из главных обязательств членов германской марки, и следы этого обязательства засвидетельствованы даже в статутах германских и французских городов. Договор купли-продажи санкционировался у древних германцев народным собранием, подобно завещанию древнеримского права, и в большинстве обязательственных отношений как в том, так и в другом праве, мы находим поручителей, занимающих то же место, что и должник, отвечающих солидарно с ним за весь долг, и без всякой очереди и раздела ответственности. Но, в общем, эпоха натурального хозяйства, соответствующая ранним состояниям человеческих обществ, была неблагоприятна для развития обязательственного права. И преобладание в эту эпоху вещных прав, тяготеющих к наличному обладанию, над обязательственными, оторванными от настоящего и находящими удовлетворение в будущем, легко объяснить тем, что натуральное хозяйство позволяет каждой хозяйственной единице производить для себя все то, что она потребляет, и этим самым делает ненужным обращение к постороннему сотрудничеству. Поэтому же и те немногочисленные договоры, с которыми мы встречаемся в это время, например, ссуда, наем, поклажа — вызывают только вещные и уголовные иски, или предполагают наличность обмениваемого имущества, как свидетельствуют об этом ранние договоры мены и купли-продажи на наличное имущество. Древнее право даже не знает обязательств по договорам, а знает только обязательства, возникающие из преступлений и деликтов, или, говоря точнее, оно производит и договорные обязательства из преступлений, считая самое неисполнение обязательств преступным действием. Древнейшие обязательства суть обязательства, возникающие из преступлений путем выкупа кровной мести соглашением между потерпевшим от преступления и его виновником, и это соглашение, обязывающее преступника к известному имущественному платежу, представляет собой первый обязательственный договор древнего права. Такое именно возникновение обязательств и обязательственного договора можно считать теперь установленным как для римского, так и для средневекового права, и новые исследования в области того и другого дают возможность проследить это возникновение с некоторыми деталями. Как в римском праве начального периода его развития все договорные иски носили деликтный отпечаток, стиравший всякое различие между виновным и невиновным правонарушением, и как древнейшим обязательственным договором был здесь nexum (заем), совершавшийся сначала не иначе, как действительной передачей его предмета одной из участвующих в нем сторон другой (это была черта так называемых реальных договоров), — передачей, которая была заменена впоследствии одной фикцией этой передачи, вместе с целым рядом формальностей, составлявших необходимое условие силы этого договора (это — черта так называемого формального договора), — так и средневековое германское право, знакомое сначала только с договорами на наличное имущество, не производившими никаких обязательств, пришло с течением времени к обязательственному договору исключительно в формах реальных и формальных договоров, так же игнорировавших момент вины в правонарушении. Те и другие договоры вели одинаково свое происхождение от деликтов: реальный договор, исполнявшийся при его заключении одной из сторон (res praestita) и имевший своим прообразом сделку на наличные, получал силу только потому, что неисполнение его другой стороной считалось деликтом, а предполагаемый древнейшим и заключавшийся с соблюдением обязательных форм сначала на суде, а потом и вне суда формальный договор (fides facta) имел своим предметом вознаграждение тоже не за что иное, как за совершенный деликт. Высота этого вознаграждения, установленная германскими Правдами (Leges barbarorum) была весьма значительна и часто превосходила убытки, причиненные преступником. Этот последний не всегда мог расплатиться за них на наличные, и поэтому ему предоставлялся известный срок, в течение которого он должен был либо произвести свой платеж, либо обеспечить его представлением равноценного залога или заложника: то и другое было равносильно, так как заложник играл роль живого залога. Надо, однако, признать, что все это было не столько установлением обязательства, сколько его исполнением. В случае неисправности должника кредитор обращал его в своего раба и находил удовлетворение в ценности его личности. Залог оставался в собственности кредитора, заложник делался, подобно должнику, жертвой его мести. Но с течением времени, когда явилась возможность рассчитывать на общественную власть для принуждения должника к исполнению его обязательства, залог, равный по своей ценности обязательству, перестал быть необходимостью и вносился только для вида, а заложничество превратилось в поручительство, ставшее вместе с фиктивным залогом переходной ступенью от сделок на наличные и реальных договоров к настоящему обязательственному договору (см. договор). Этот обязательственный договор назывался в средние века то fides facta, то arramitio, то wadiatio, и особенно отличался обязательной формой своего совершения, состоявшей в торжественном обещании должника уплатить падающую на его голову композицию. Это обещание сопровождалось передачей им кредитору то палочки (festuca), служившей символом власти над должником, то какого-либо иного предмета (wadium), представлявшего сначала настоящий, а потом лишь фиктивный залог, свидетельствовавший только о заключении договора. В некоторых местностях эта форма видоизменялась в привлечение к договору свидетелей, произнесение торжественных слов, рукобитие, сопровождение договора выпивкой вина и т.п. действия, носившие преимущественно символический характер. Что касается исполнения по этому договору, то оно обеспечивалось, прежде всего, имуществом должника — сначала только движимого, так как недвижимости были неотчуждаемы и не составляли средства платежа, — а затем и самой личностью должника. Удовлетворение из его имущества, если он уклонялся от платежа, происходило в форме овладения этим имуществом действиями самого кредитора без какого бы то ни было участия судебной власти, а когда имущества было недостаточно, и никто не платил, не представлял залога и не шел ни на заложничество, ни на поручительство за должника, этот последний поступал в распоряжение кредитора, как преступник, захваченный на месте преступления. Угроза продажей в рабство и изувечением несостоятельного должника в древненорвежском праве есть то же, что in partes secare, то есть рассечение должника на части, в римских 12 таблицах. И подобно тому, как не только в древнем Риме, но и у всех арийцев и семитов, эта ответственность должника своей личностью была при своем появлении в истории права чрезвычайно сурова и подчинена лишь постепенно государственному контролю, стремившемуся заменить ее имущественной ответственностью, и средневековое право уже в эпоху своих Правд не допускало удовлетворения кредитора из личности должника иначе, как по решению суда. Затем идет, как и в Риме, целый ряд распоряжений о мягком обращении кредитора с задерживаемым им у себя должником, об его питании, об отрабатывании им своего долга и о содержании его уже с XIII века не на дому у кредитора, а в государственной тюрьме, что было естественным последствием вступления государства в процесс по делам о несостоятельности. Через это арест должника утрачивал постепенно характер ответственности его своей личностью и превращался в простое средство психического воздействия, имеющее целью обнаружить у него или его близких имущество, предполагаемое существующим, но скрытым. На деле этот арест сделался одним из видов, и притом очень недействительным, имущественного взыскания, и поэтому неудивительно, что уже с конца XVIII века он применялся редко, в виде исключения из обычных способов исполнения судебных решений и, преимущественно, для наказания за так называемое злостное банкротство. В настоящее время личное задержание за долги отменено, как общее правило, почти всеми новыми законодательствами и удержано лишь для совершенно исключительных случаев.

Укажем еще на дальнейшее и также параллельное римскому развитие обязательственного договора на европейской почве. В древнем Риме одного соглашения сторон было недостаточно для установления обязательств. Требовалось еще или облечение этого соглашения в известную форму (формальные договоры), или исполнение его одной из сторон (реальные договоры), или закрепление на письме (литеральные договоры), или принадлежность его к одному из 4-х признанных типов договоров, устанавливаемых простым соглашением (конценсуальные договоры). Классическое римское право присоединило сюда еще договоры, созданные преторской юрисдикцией (pacta ргаеtoria) и императорским законодательством (acta legitima), так что первоначальный формализм договорного права был значительно поколеблен, но не уничтожен: простое соглашение (nudum pactum) оставалось и при Юстиниане вне области права. Раннее средневековое право также не знало никаких иных обязательственных договоров, кроме реальных, формальных и несколько позже присоединенных к ним договоров, представленных письменным документом. Но этот формализм договорного права клонится к упадку, и этот упадок ярко обрисовывается уже в XIII веке с утверждением денежного хозяйства, в системе которого заем, ссуда, залог, наем и другие обязательства развиваются несравненно свободнее и разностороннее, чем это было возможно при господстве натурального хозяйства. На место связанного реального кредита вступает свободный личный кредит, и эмансипированная от уз средневековых союзных форм личность проявляет в обороте столько силы и инициативы, что о вмещении всего этого нового содержания обязательственного права в старые договорные формы нельзя и думать. Против формализма договорного права восстает и средневековая Церковь, стесненная им как в своих приобретениях, так и верованиях. Несоблюдение данного слова, подкрепленного притом присягой, есть для нее грех, и уже отсюда она заключает к обязательности договора независимо от его формы, — обязательности, которая признана еще на Карфагенском соборе 348 года и предложена к руководству церковным судам позднейшими папскими декреталиями. С другой стороны, канонисты продолжают и углубляют течение, открытое уже римскими юристами, в сторону расширения области конценсуальных договоров, основанных на одном соглашении участвующих в них лиц. Но всего этого было недостаточно для торжества нового принципа над традиционным учением, и если XIII век представляет нам яркую картину борьбы между тем и другим, то с общим признанием принципа, по которому обязательства могут возникать и solo consensu, то есть независимо от какой бы то ни было формы договора, мы встречаемся в Италии и во Франции только с XV века, а в Германии — с XVIII века. Этот принцип, усвоенный и разработанный дальше старыми учителями школы «естественного права», освящен теперь всеми новыми законодательствами, которые возводят его в общее правило — по крайней мере, для обязательственных договоров, — и оставляют обязательность формы только в виде исключения для отдельных случаев, относящихся, главным образом, к актам гражданского состояния, брака, усыновления, завещания и сделок о недвижимых имуществах.

Надо сказать еще более. Соображаясь с тем, что большинство обязательственных договоров возникает из потребностей гражданского оборота, движения которого свободны, новые законодательства предоставляют в этой области частной инициативе, в пределах признанной ими свободы заключения договоров, и самое регулирование содержащихся в них обязательств. Закон ограничивает здесь свою роль тем, что предлагает отдельным лицам на выбор типы различных сделок и ставит для них известные нормы, добытые опытным путем и рассчитанные только на большинство встречающихся в жизни обязательственных отношений. Если на данный случай таких норм не предусмотрено, и стороны хотят заключить договор, уклоняющийся от предложенных законом типов, то им предоставлено, на основании аналогии права и общего смысла существующего правопорядка, устанавливать и новые нормы, и новые виды договоров. Таким образом, принцип индивидуальной автономии находит в современном договорном праве свое полное осуществление, которого было бы напрасно искать в других областях права.

Правда, договоры составляют не единственный источник обязательственного права: наряду с ними обязательства возникают также из односторонних сделок, недозволенных действий и других юридических фактов. Но обязательственные договоры служат, несомненно, самым важным и самым живым фактором современного обязательственного права, которое черпает из него даже свое содержание и часто переносит его как на недоговорные обязательства, так и на необязательственные договоры. Не следует только упускать из виду, что определяющий теперь для обязательственного договора принцип свободы его заключения и содержания находит свою границу и в общих нормах о дозволенных и недозволенных действиях, и в делающемся теперь также все более и более общим запрещении злостного отправления какого бы то ни было права, и, наконец, в особых нормах, касающихся только известных договоров, например, личного и имущественного найма, рабочего договора, пребывания в нераздельном имущественном общении и т.д. Как право распоряжения собственника своим имуществом, так и свобода вступления в договоры ограничена соображением жизненных интересов общества, и ни одно право, вопреки противоположному взгляду римских юристов, не должно извращаться в злоупотребление им, клонящееся ко вреду другого.

Ю. Гамбаров.