Обычное право

Обычное право определяют часто как право, которое не есть писаный закон. Этим хотят сказать, что оно возникает помимо закона, в силу своего повторного и однообразного применения. Но этого мало: не все действия, квалифицируемые постоянством и однообразием, ведут к образованию обычного права. Это последнее составляется из постоянной и однообразной практики одних лишь юридических действий, то есть таких, с которыми связывается представление об их юридической необходимости или обязательности (opinio necessitatis). Этот признак отличает обычное право от простых обычаев, или обыкновений, в роде, например, подарков на праздники детям или прислуге и других фактов из области нравов, общественных приличий, мод и т.д. Правила, управляющие подобными фактами, могут быть так же постоянны и так же твердо соблюдаться в жизни, как и юридические обычаи, но они не притязают на роль того самостоятельного источника права, которая принадлежит обычному праву. Поэтому обычное право слагается из двух моментов: 1) внешнего, служащего ему необходимым субстратом и выступающего в виде продолжительной практики одних и тех же действий, и 2) внутреннего, состоящего в сознании юридической обязательности этой практики. Практика осуществляет здесь сознание, а сознание вытекает из практики, так что оба эти момента не отделяются друг от друга, а «представляются внешней и внутренней стороной одного и того же процесса образования права» (Гирке).

Указываемому пониманию обычного права противоречит, однако, целый ряд теорий по определяющему все настоящее учение вопросу об основании обязательной силы этого права. Эти теории, несмотря на все их различия, могут быть сведены к трем главным группам. Две первые и наиболее распространенные из них, во многом противореча друг другу, одинаково опираются на римское право и считают основание обязательной силы обычного права однородным с таким же основанием закона. Римские юристы видели это основание в «народной воле», которая находит, как будто, свое явное, или открытое выражение в словах закона, а молчаливое — в практике обычного права. Различные по форме выражения, закон и обычное право равны по основанию своей обязательной силы; молчаливо выраженная воля народа (consensus tacitus populi) не менее действительна, чем та же воля, объявленная в народных комициях или другими органами законодательства. Европейская юриспруденция времени рецепции римского права усвоила себе этот же взгляд, но в виду связи его с демократическим строем древнего Рима и своего тяготения к абсолютизму и закону, как единственной и идеальной форме правообразования, она подставила под «молчаливое согласие народа» молчаливое согласие единоличного законодателя. Это значило в действительности сводить все бьющее многочисленными ключами право к одному его государственному источнику и совершенно отвергать самостоятельность обычного права. Обусловленное согласием или санкцией законодателя, оно имело бы основание своей обязательной силы в законе, а не в самом себе и не в условиях своего действия. Этого взгляда держатся, однако, и теперь многие видные юристы (Биндинг, Лабанд, Рюмелин), ничем его не доказывая. Довольно сказать, что самая сила закона вызвана к жизни обычным правом, и им же заложено основание собственности, брака, договоров, наследования и многих других учреждений гражданского права — задолго до того, как их коснулась законодательная регламентация. Кроме того, предположение о молчаливом согласии законодателя на те или другие нормы обычного права содержит в себе несомненную фикцию, или юридический вымысел, бесполезный для объяснения какого бы то ни было явления. Отсюда — один шаг к признанию «молчаливого законодательства», которого никогда не было и не могло быть уже потому, что всякое законодательство предполагает выраженную открыто и в определенной форме волю законодателя. В отношении же к обычному праву нельзя допустить и, во всяком случае, доказать, чтобы законодатель был осведомлен о всяком существующем независимо от него, например, местном обычном праве.

Второе течение в учении об обычном праве, представленное, главным образом, немецкой «исторической школой» юристов и прославленное особенно двумя своими вождями: Савиньи и Пухтой, также объединяет обычное право с законом в основании обязательного действия того и другого и характеризует это основание как «дух народа», или народное правосознание. Но, в противоположность изложенному выше и господствовавшему до нее учению, «историческая школа» считает обычное право непосредственным и самопроизвольным откровением «народного духа», который в законе находит только посредственное и обдуманное выражение, даваемое ему специально назначенными для того органами общественной власти. Поэтому о зависимости обычного права от закона здесь не может быть речи: тот и другой источник права связаны общностью происхождения от одного и того же «духа народа», и обычное право оказывается не только самостоятельной, заключающей в самой себе свое основание, но и «наиболее совершенной и первоначальной формой права», из которой выливаются и развиваются все его последующие формы. На этой мистической идеализации «духа народа» основано и определение обычного права, как «совокупности народно-правовых убеждений», для которых самый обычай, как внешнее выражение этих убеждений в жизни, составляет, как будто, не условие существования, а один лишь способ распознавания: обычное право существует и без своего воплощения в тот или другой обычай. Против этой теории, разделяемой до последнего времени целой фалангой немецких юристов (Thöl, Gerber, Dahn, Böhlau, Adickes, Stobbe) говорит, прежде всего, ее чисто априорное построение, не только ничем не доказанное, но и прямо опровергаемое тем, что нам определенно известно о происхождении и развитии права. Теория, окрещенная Иерингом именем «теории эманации», равносильна, по его словам, «отречению от всех вопросов причинности, на которые она дает один и тот же ответ: народная душа, национальное чувство права и т.п. Этим решается все, это — фатум в истории, и историку остается только сложить руки». Сознание и убеждения суть лишь внутренние психические состояния отдельных индивидов, а обычное право, раз оно действует как право, должно иметь объективное существование, стоящее над всяким отдельным убеждением. Поэтому и народное сознание о праве не может быть правом прежде, чем оно не выразится во вне, в виде какой-нибудь нормы, применяемой с убеждением в ее обязательности тем кругом лиц, который составляет данную общественную группу. Если нет закона до того, как он опубликован, так нет и обычного права, прежде чем оно не выкристаллизуется в какой-либо обычай. И как ни значительно может быть влияние сознания об обязательности обычая на его применение и развитие, это сознание возникает не само собой, а из того же обычая, вместе с порождающей его средой. Во всяком случае, это сознание есть не простой, а сложный факт, который надо разложить на его элементы и исследовать эти элементы во всей совокупности их взаимных отношений. И подобно же тому, как законодатель не всегда выражает народные воззрения на право, являясь нередко новатором, завоевателем и узурпатором, так и обычное прав связывается часто не только с народным правосознанием, но и с законами подражания и с различными случайными обстоятельствами.

Отчасти приведенными соображениями, а отчасти и многими другими, которые мы должны опустить за их второстепенным значением, вызвано третье течение в литературе обычного права (Вальтер, Блюнчли, Цительман, Дернбург), выдвигающее на первый план его внешнюю сторону, то есть самый факт обычая, и рассматривающее этот факт, как основание и его обязательной силы, в силу преклонения людей перед традицией, и следования ими тому, что существует. Но все принадлежащие сюда теории впадают в крайность, противоположную «исторической школе», и, не соображаясь с внутренним моментом обычного права, смешивают его форму обнаружения с основанием и не дают возможности ни отличить обычное право от простых нравов, ни ответить на вопрос, почему, например, постоянную практику убийства тиранов и других видов террора нельзя признать за обычное право. В это течение можно отнести и очень распространенное в средние века учение канонистов, пытавшееся объяснить обязательное действие обычного права понятием давности. Это учение верно оценивало влияние времени на образование обычного права, но явно смешивало это последнее, как источник объективного права, с давностью, как источником субъективных прав.

Объяснение права нельзя искать в нем самом, и действительное основание обязательной силы обычного права лежит в общем всем людям психическом свойстве считать постоянно повторяющиеся факты нормативными. Мы рассматриваем то, что нас всегда окружает, что мы постоянно наблюдаем и непрерывно применяем, не только как факт, но и как нечто нормативное, долженствующее. И это отношение между фактическим и нормативным нигде не выступает так резко, как в области права. Каждый народ считает правом, прежде всего, то, что осуществляется фактически, как право. Практическое применение вызывает представление о нормативности применяемого, и это представление, действуя как психическое принуждение, обращается постепенно в юридическую норму (Гумплович, Иеллинек). Вот ключ к проблеме обычного права, обязательная сила которого покоится, таким образом, не в «народном духе», или общем правосознании, не в фактическом обычае, как таковом, и не в каком бы то ни было, явном или молчаливом, акте воли народа или его государя, а в той психической особенности человеческой природы, в силу которой факт, постоянно повторяющийся, возводится нами на степень нормативного.

Господствующее учение об обычном праве требует еще исправления в отношении к утверждению об его «первоначальности» в ряду всех источников права, и это исправление тем необходимее, что оно укажет на существенное, хотя и упускаемое обыкновенно, различие в юридическом строении обычного права и закона. Благодаря новым исследованиям первоначальных обществ, мы имеем теперь основание думать, что различного рода конкретные юридические действия и судебные решения по поводу этих действий не только не менее, но и более древни, чем обычное право. Действовавшая сначала повсеместно система самоуправства, или самоуправного осуществления каждым (или каждой, представляющей данное лицо, общественной группой) исключительно своего представления о праве, уступает постепенно место посредническому суду и вмешательству политической общины в отправление правосудия. Обычай, управляющий древним бытом человеческих обществ, не соответствует образующемуся позднее понятию юридической нормы. Он не представляет собой того неподвижно-установленного и общеобязательного правила для всех действий данного типа, каким является современное нам понятие юридической нормы. История права дает нам указания на совсем иное значение и иной процесс образования юридических обычаев. Они складываются и постепенно вырабатываются в посреднических судах или на общинных сходах, где, после долгого обсуждения, путем общей думы старейших членов общины, дается решение на каждый отдельный случай, — решение, которое, в силу общего закона приспособляемости, становится типом или образцом и для всех последующих решений по сходным с уже решенным случаям. Поэтому обычай и есть не то общее, вперед установленное и обязательное для всех правило на будущие действия, каким служит закон, а решение, постановляемое только на конкретный случай, которое, хотя и обобщается вследствие частой повторяемости, но допускает и всевозможные видоизменения, по мере особенностей вновь представляющихся случаев. Уравнивая обычное право с законом, господствующее учение переносит, очевидно, позднейшее представление о праве, сложившееся при действии закона, в более раннюю эпоху, когда преобладали другие источники права. И если закон определяется понятием общего правила, то отнюдь еще нельзя заключать к тому, чтобы та же черта отличала и предшествующее состояние права, основанное не на законе. Не вероятнее ли, что это состояние не только не было регулировано законом, но и вообще не было регулировано, допуская одни лишь решения на конкретный случай, и без того, чтобы над ними поднималась какая бы то ни было система общих норм? Разве такие, приобретшие впоследствии знаменитость, решения, как, например, решения Соломона, основывались на каких-либо общих, уже существующих и рассчитанных на будущее правилах? Разве, при отсутствии таких общих правил, эти решения теряли значение судебных решений, и соответствующее им состояние было бесправное? Во всяком случае, ничто не говорит за то, чтобы право не могло существовать без общих норм, и все, напротив, заставляет думать, что в ранние стадии общественности господствовало чисто конкретное, или индивидуальное правообразование — в форме решений, даваемых только на отдельный случай. Из таких решений, вместе с обобщением практики также внесудебных действий, постепенно складывалось и обычное право, сохранявшее и после своего преобразования в общие нормы многие черты происхождения из конкретных норм (Мэн, Бюлов, Нейкамп, Ламбер). Указываемый процесс образования обычного права подтверждается и анализом условий его действительности.

Согласно предшествующему изложению, мы можем поставить только 2 условия этой действительности: 1) наличность внешнего и 2) наличность внутреннего момента обычного права. Римско-каноническое и последовавшие за ним учения, всячески старавшиеся подорвать применение обычного права и, особенно, местного обычного права, присоединяли сюда целый ряд еще других условий, которые теперь или отвергаются, или остаются спорными. Так, например, в отношении к внешней стороне обычного права, выражаемой фактом обычая, требовали его «публичности», «незапамятной давности», «множественности», «однообразия» и т.д., причем обязанность доказывать все эти качества обычаев вперед установленными способами доказательства возлагалась на сторону, ссылавшуюся на обычное право. Теперь не может быть речи в отношении к обычному праву ни о предустановленных доказательствах, ни об обязанности представления их сторонами. Формальная теория доказательств сменена свободной оценкой их судьей, а знание обычного права, как и всякого другого, вменено в обязанность судье (jura novit curia). Ему предоставлено только, без всякого ограничения принятыми для других случаев правилами, обращаться к помощи сторон, сведущих людей, литературы обычного права, предшествующих судебных решений и т.п., — в тех случаях, когда он не может знать обычая, о котором идет спор, но должен осведомиться о нем всеми доступными для него средствами. Оценка качества обычаев, то есть числа актов его применения, времени этого применения и т.д., разнообразится по различию обычаев и обусловливаемых ими юридических отношений, но она всегда определяется свободным усмотрением судьи. То же самое следует сказать и о внутренней, или психической стороне обычного права, состоящей в сознании об его обязательности. Это сознание может быть только сознанием лица, применяющего данный обычай, а не тем «народным сознанием» господствующего учения, которое предполагает живой народный организм и ведет к уничтожающему все это учение мистицизму. Мы не знаем сознания за пределами физически существующего лица, которое может только разделять его с другими также физически существующими лицами и выражать в этих случаях не одно свое, но и господствующее в данном круге лиц сознание. Этим вызывается и то особое психическое состояние, которое называют коллективным, или общим сознанием, утверждающим себя несмотря и на уклоняющееся от него отдельное сознание. Но вопрос о характере этого уклонения, то есть считать ли его только отдельным сознанием или таким, в котором можно видеть и указание на падение господствовавшего прежде обычая, — этот вопрос решается опять свободным усмотрением судьи, на основании особенностей данного случая и общего состояния, как социальных воззрений, так и социальных отношений в данное время и в данном месте. Безразличны для действия обычного права и мотивы сознания об его обязательности, хотя прежние теории, стремившиеся к ограничению обычного права, ставили в числе его условий и так называемую «безошибочность», или отсутствие ошибки в понимании существующего права. На неправильность этого требования указывает прежде всего бесспорный факт возникновения множества положений обычного права из ошибочного толкования того или другого закона.

Сверх того, проведенное до конца, это требование вело бы к отмене всего так называемого usus modernus, то есть судебной практики, и столкнулось бы еще с фактом рецепции римского права, в основании которого лежало ложное представление о продолжении в средние века Римской Империи и немало других ошибок в понимании отдельных положений права этой Империи. Так же сомнительно и условие «рациональности» или разумности обычного права, выставленное еще римскими юристами и принятое впоследствии как канонистами, так и светской юриспруденцией, вместе с современной доктриной, где это условие различно формулируется, но вообще значительно смягчается и сливается часто с общим сознанием об обязательности обычного права. Правильнее было бы, кажется, совсем отказаться и от этого условия, в виду его полной субъективности, не позволяющей судье опереться на какое бы то ни было объективное основание. Не возбуждают сомнения только два указанных выше условия и предоставление оценки этих условий свободному усмотрению судьи. Отсюда же само собой следует, что обычное право не может не быть в значительной мере установлением права только на отдельный случай и в этом отношении не однородным с законом, а совершенно отличным от него источником права. Можно ли уравнивать с законом, нормы которого обязательны для неопределенного числа всех однородных случаев, такое право, установление которого в каждом отдельном случае принадлежит колеблющемуся усмотрению судьи и зависит еще от всевозможных случайностей доказательств и способов применения? Там — правило, стоящее вне сомнения, выше всякого судебного произвола, определенно формулированное и одинаково применяемое ко всем сходным случаям. Здесь — право в смутных и неясных очертаниях, смешанное часто с правилами нравственности и религии и окруженное вообще такими сомнениями, что самое существование этого права в большинстве случаев спорно и составляет как в теории, так и в практике обычного права предмет больших колебаний. Если судебное усмотрение находит свое место и при применении закона, то значение его здесь гораздо ограниченнее; и если оно и в отношении к обычному праву не так безусловно свободно, как это принимается господствующим учением, а связано и здесь в известной мере и предшествующей практикой, и общественными воззрениями на право, то доминирующая роль его в этой области права стоит вне спора. И она делает из основанных на обычном праве решений в несравненно большей степени установление права на отдельный случай, чем это может быть сказано о единообразном, точном и вперед установленном действии закона.

Обратимся теперь к историческому соотношению между обычным правом и законом и к области применения обычного права.

Обычное право, по общему правилу, предшествует праву, основанному на законе, уже потому, что первое есть в своем источнике индивидуальное и конкретное, а второе — общее и абстрактное правообразование. Тем не менее, в числе источников обычного права мы нередко встречаемся и с законом, когда память об этом последнем утрачивается. Так, в современном обычном праве кавказских горцев и вообще народностей Кавказского края мы находим множество положений, заимствованных из Зенд-Авесты, Шариата, еврейского законодательства, законов римских, греческих, грузинских, армянских и т.д. (М. Ковалевский). И такие юридические памятники европейских средних веков, как, например, Саксонское и Швабское Зерцала, содержат в себе немало следов римского права, каролингских капитулариев, Моисеевых законов, положений феодального права и т.д. Но все древнейшие сборники положительного права представляют собой, главным образом, сборники обычного права, каковы, например, германские Leges barbarorum, наша Русская Правда и т.д. И рядом с этим «записанным» обычным правом живет и применяется в широком объеме и так называемое «неписаное» обычное право, имеющее не только равный, но и преимущественный перед законом авторитет. Традиция предков и седая старина считаются вернейшей и высшей санкцией для права. Но такая господствующая позиция обычного права в истории права европейских народов постепенно ослабляется сначала канонистами, борющимися с партикулярными правообразованиями внутри церкви, а потом и легистами, поддерживающими с вечными ссылками на римское право государственный абсолютизм в его стремлении подчинить себе как человеческую личность, так и все до того самостоятельные общественные организации. Большое влияние в том же направлении оказывается и школой «естественного права», объявляющей войну обычному праву во имя «разума», и обновленными представлениями о государстве, как единственном источнике права, поглощающем собой и обычное право. Однако, независимо от этих влияний, потеря обычным правом его прежнего значения является еще больше результатом как объясненной выше природы этого источника права, так и изменившегося строя новых обществ. Обычное право развертывает всю свою здоровую мощь только в мелких и однородных социальных группах, на которые расчленяется всякое сколько-нибудь значительное правовое общение. Господствующее учение не считается с этими мелкими и крепко сплоченными социальными группами, только и благоприятствующими развитию обычного права, тогда как большие, централизированные и разъединенные противоположностью интересов своих членов общества стремятся постоянно подавить это развитие. Чем дальше идет общественная дифференциация, тем больше обычное право грозит превращением в гнет слабейших слоев общества сильнейшими (А. Менгер). Это — большая социальная опасность обычного права, которую можно иллюстрировать примерами. Время, когда древний Рим, после изгнания своих царей, управлялся обычным правом, установленным патрициями, было временем жестокого классового господства этих последних, и юридическое положение плебеев улучшилось только с изданием законодательства 12 таблиц. И крестьянское обычное право средних веков, также навязанное сильными слабым, представляло собой jus iniquum, которого сословный и антисоциальный дух усиливался и обострялся с каждым поколением. Помощи против него ждали от энергичного вмешательства государства, и она была действительно оказана, так как государственный абсолютизм нашел свой интерес в подавлении обычного права. Развиваясь свободно в таких автономных общинах, какими были, например, средневековые марки и корпорации, обычное право уступило свое первенство закону, когда эти и другие общины потеряли свою автономию. И если это явление наблюдается уже в римском праве (Иеринг), то оно еще заметнее в праве европейских народов, где авторитет обычного права оказывается всегда обратно пропорциональным силе государственной централизации. Даже Англия, сохраняющая до сих пор обычное право в форме судебных решений (Common law), как главный источник своего права, давно стеснила применение у себя всякого местного и народного обычного права, а с половины XIX века выдвинула на первый план, подобно другим странам, законодательное и кодифицированное право. То же самое, и в усиленной степени, можно сказать о Соединенных Штатах, в которых старинное английское Common law все более и более отступает перед писаным правом новой формации, отражающим на себе международный космополитизм. Такой переход преобладающей роли от обычного права к закону тем естественнее, что закон представляет большие преимущества в деле регулирования сложных отношений социальной жизни, все менее и менее укладывающихся в нормы обычного права. Неопределенность этого последнего, с ее неизбежными последствиями — трудностью установления и неравномерностью применения — вызывают такую необеспеченность права, которая, безусловно, вредит развитому гражданскому обороту. Главное же преимущество закона, — помимо его определенности, легкости распознавания и применения, высшей техники и несравненно лучшего обеспечения права, — лежит в его социальном превосходстве над обычным правом. Законодательные нормы исходят от организованной с известными гарантиями законодательной власти, которые, если и не отвлекается от классовых интересов, то способна, по крайней мере, к такому отвлечению и во многих случаях склоняется к нему. В законодательстве участвуют не одни имущие классы, влияние которых уравновешивается иногда представительством других классов общества; и односторонние классовые интересы выступают здесь реже и, во всяком случае, умереннее, чем в обычном праве. Вспомним только ночь 4 августа 1789 года во Франции, отмену хлебных пошлин в Англии и все современное рабочее законодательство, которое никогда не могло бы развиться на пути обычного права. Но отсюда не следует заключать к устранению обычного права и из современного нам правопорядка. Оно не исчезает, а продолжает действовать рядом с законом и при господстве этого последнего, оказывая еще во многих случаях чрезвычайно ценные услуги. И это легко объяснить. Во-первых, законодательные нормы, сколько бы совершенств им ни приписывалось, никогда не исчерпают всей области гражданских отношений. Как бы законодательная власть ни была предусмотрительна, и как бы она ни старалась идти в уровень с жизнью, всегда представятся отношения, которые опередят законодательную регламентацию и потребуют юридической защиты помимо законодательства. Судья должен разрешить возникший спор, невзирая на то, существует или нет подходящий к нему закон. Одним же из наиболее практикуемых и лучше всего достигающих цели способов защиты ненормированных еще в законодательном порядке отношений служит защита их именно в форме обычного права. Во-вторых, уже в силу процесса своего образования, обычное право отличается несравненно бóльшей эластичностью, чем закон, и способностью к индивидуализации своих решений. Оно допускает различные оттенки в применении, сообразно с особенностями каждого конкретного случая, и этим прекрасно дополняет, в интересах справедливости, действие законов, выступающих, по большей части, в форме твердых и неподвижных норм с характером шаблона. Индивидуализуя же и исправляя в этом смысле закон, обычай служит ему полезным коррективом. В-третьих, население многих государств до наших дней так разнородно, что не только одно и то же, но и, вообще, какое бы то ни было законодательство не в состоянии удовлетворить потребности в праве всех частей этого населения. Нашу страну, например, населяет множество народностей, живущих в особых и притом совершенно различных друг от друга общественных, религиозных и экономических условиях. Подчинить все эти народности общим и чуждым им законодательным нормам было бы неполитично и несправедливо, почему им и предоставляется во многих случаях руководствоваться в своей юридической жизни местными обычаями.

Но как вообще современные законодательства определяют область и пределы действия обычного права? Действующие законодательства можно разделить в этом отношении на 2 группы. Первая группа усваивает себе точку зрения XVIII века на необходимость для обычного права законодательной санкции и допускает применение этого источника права лишь настолько, насколько сам закон в отдельных случаях указывает на него. Дальше всех в таком отрицательном отношении к обычному праву идет Саксонское гражданское уложение 1863 года: оно отказывает ему даже в значении источника права и считает его только средством толкования юридических сделок. Приблизительно на той же точке зрения, хотя и с признанием силы обычного права в тех случаях, когда на него ссылается закон, стоят и 3 больших законодательства конца XVIII и начала XIX веков: прусский Landrecht, французский Code civil и австрийское гражданское уложение. Сомнение возможно только относительно французского кодекса в виду отсутствия в нем прямого постановления об исключении самостоятельных новообразований обычного права и наличности в действительной жизни массы юридических обычаев, возникающих в гражданском обороте и в практике нотариусов, коммерческих, административных и гражданских судов. Но господствующая во Франции доктрина, оспариваемая лишь немногими выдающимися юристами (Beudant, Gény), ставит обычное право в те же приведенные выше границы. Мотивируется это обыкновенно тем, что при действующей конституции, — которая предоставляет законодательство организованному представительству «общей воли» и окружает выражение этой воли в законе строго определенными формами, — обычаи, если бы они и бесспорно выражали ту же «общую волю», все-таки не создавали бы права, так как это была бы воля, не организованная в представительство и выраженная не в предписанной конституцией форме. Такая мотивировка предполагает само собой утверждение обычного права на санкции законодателя и рушится вместе с этим предположением. Вторая группа законодательств, в силу ли древней традиции или учения «исторической школы» о первенстве обычного права, уравнивает его с законом: оба источника права должны одинаково служить основанием для судебных решений. Однако, и этот взгляд, проводимый последовательно только римским и отчасти английским правом, а также некоторыми мелкими законодательствами (Брауншвейг, Гамбург), приспособляется к господствующей роли закона в современном правопорядке и различает дерогативную силу обычного права от субсидиарной. Под первой разумеют образование обычного права, противоречащего закону (contra legem), и, следовательно, отмену им закона, происходящую или путем создания новой нормы обычного права (consuetudo abrogatoria), или путем простого несоблюдения закона (desuetudo). Под второй понимают только восполнение и развитие закона (praeter legem) в случаях представляемых им пробелов и неясностей. В общем, принимается только субсидиарная сила обычного права, а дерогативная — отвергается, и, кроме того, считается возможным даже запрещение законом обычного права. Все это — на основании государственного суверенитета, находящего свое выражение в законе и не уступающего как будто никакой противоречащей ему воле.

Это опять предполагает зависимость обычного права от закона и общность основания того и другого. Но раз мы знаем, что обычное право возникает и действует независимо от закона, покоясь на соображениях, не имеющих ничего общего с государственным суверенитетом, то о столкновении этого последнего с обычным правом не может быть речи, — тем более, что и применяется-то обычное право судьей не потому, что это предписано ему законом, а потому, что оно представляет собой столь же обязательную и самостоятельную норму, как и закон. За дерогативную силу обычного права говорит в особенности еще следующее соображение. Устарелые и не соответствующие правосознанию данного общества законы производят такое противоречие между этим правосознанием и законами, такое нарушение чувства права и общественного интереса, что, при обыкновенной медлительности и неповоротливости законодательной инициативы и законодательного аппарата, обычное право оказывается единственным или, во всяком случае, предпочтительным перед субъективным усмотрением судьи средством для восстановления нарушенного между правом и законом равновесия. Поэтому и новое общегерманское гражданское уложение, вопреки своему 1-му Проекту, склоняется скорее в пользу, чем против дерогативной силы обычного права. Предоставляя все, что касается применения и действия этого права, ведению юриспруденции, оно отвергает, в интересах единства права, всякое противоречащее имперскому законодательству местное обычное право, но не возражает против отмены имперского закона общим же или имперским обычным правом, если только и оно, даже противореча имперскому закону, возникает позже, чем этот последний. Что касается нашего законодательства, то отношение его к обычному праву до «эпохи великих реформ» предпрошлого царствования было неблагоприятное и неопределенное; затем наступило некоторое улучшение благодаря «Положению о крестьянах» 1861 года и «Судебным Уставам» 1864 года, а недавно последовало и ухудшение, вызванное законом о местном суде 1912 года.

Статьи 47 и 69 наших прежних «Основных законов» говорили только о законе, как источнике права, и запрещали судье руководство даже судебным обычаем. Настоящее обычное право существовало только у инородцев и не имело юридического значения даже для крестьян при их бесправном тогда состоянии. Но указанные статьи Основных Законов выпали теперь из состава нашего законодательства, и мы читаем в статье 130 Устава Гражданского Судопроизводства следующее: «При постановлении решения, мировой судья может по ссылке одной или обеих сторон руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется именно законом или в случаях, положительно не разрешаемых законом». Из текста этой статьи, распространяющей свое действие от мировых и на общие суды, видно, что юридические обычаи имеют у нас теперь общее применение в смысле как восполнения, так и отмены закона; последнее — по крайней мере, в дозволенных законом случаях. На применение обычного права в смысле дополнения к закону указывает еще статья 1724 т. XI ч. 2, статья 1539 т. Х ч. 1 и др., а замену им закона мы имеем опять в быту инородцев (Приложение к т. IX Зак. о сост. и ст. 154 т. XII) и еще шире — всего нашего сельского населения (Общее Положение о крестьянах, ст. 38, приложение к ст. 21, ст. 107; Временные правила о волостном суде, ст. 25), которому было предоставлено управляться обычным правом почти во всей совокупности своих гражданских отношений. Но закон о местном суде 1912 года значительно ограничил применение крестьянского обычного права в волостных судах, оставленных, однако, его органом со всеми несовершенствами в своем составе и чрезвычайно спутано определенной компетенцией. Рядом с широкой формулой статьи 76 этого закона стоит ряд ограничительных постановлений, в результате которых оказывается, что волостные суды должны ведать только бесспорные наследственные дела (исковые — исключены), дела о движимостях не свыше 100 рублей и дела о нарушении владения в пределах надельной земли. Все остальные дела и, в частности, споры о правах на землю, особенно нуждающиеся в суде обычного права, изъяты из области крестьянской юстиции и переданы в ведение гражданских судов и общего гражданского законодательства.

Из всего сказанного нельзя не заключить, что обычное право, если и не играет в настоящее время такой роли, какую оно играло на низших ступенях общественного развития, все-таки не умирает и продолжает сохранять значение самостоятельного источника права, несмотря на вражду к нему большинства новых законодательств. И это потому, что оно имеет особое основание для своей обязательной силы, отличное от основания закона и рассчитанное теперь, главным образом, на то, чтобы исправлять недостатки опирающегося на один закон правопорядка. В свою очередь, и закон исправляет обычное право, когда оно вырождается в угнетение слабого сильным, недопустимое ни для одного законодательства, которое хочет остаться верным своей социальной задаче. В этих случаях отмена законом вредного обычая так же естественна, как и отмена одним законом другого. Не надо только забывать, что законодатель черпает лучшую часть своего творчества из того, что образуется помимо него или находится еще в процессе образования. Закончим по этому поводу словами Гирке: «Как бы торжественно законодатель ни запрещал всякое будущее обычного права, как бы ревностно он ни старался быстрой работой своей законодательной машины удовлетворить каждой нарождающейся потребности и этим оправдать свое запрещение, поток юридической жизни будет всегда сильнее, чем он, и, в форме обычного права, пробьет себе тысячью скрытых каналов путь в действующий правопорядок».

Литература: Puchta, Das Gewohn heitsrecht (1828); Savigny, System des hеutigen römischen Rechts, I (1840); Beseler, Volksrecht und Juristenrecht; Adickes, Zur Lehre von den Rechtsquellen (1872); Sturm, Recht und Rechtsquellen (1883); Revision der gemeinr. Lehre vom Gewohnheitsr. (1900); Schuppe, Gewohnheitsrecht (1890); Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie; Stobbе, Handbuch des deutschen Privatrechts, I (1893); Gierke, Deutsches Privatrecht, I; Neukamp, Das Gewohnheitsrecht in Theorie u. Praxis des gem. R. (1897); Oertmann, Volksrecht u. Gesetzesrecht (1898); Stier-Somlo, Volksüberzeugung als Rechtquelle; Brie, Vom Gewohnheitsrecht, I (1899); Beudant, Cours de droit civil franҫais, Introduction (1896); Gény, Méthode d'interpretation et sources en droit prive positif (1899); Lambert, La fonction du droit civil comparé; Якушкин, Обычное право; Пахман, Обычное гражданское право в России; М. Ковалевский, Современный обычай и древний закон; его же, Обычаи и законодательство на Кавказе; Ефименко, Исследование народной жизни; Оршанский, Народный суд и народное право; его же, Исследования по русскому праву; Петражицкий, Теория права и государства; его же, Обычное право, в журнале «Право» (1899).

Ю. Гамбаров.