Право водное

Право водное составляют юридические нормы, имеющие своим предметом или противодействие разрушительному влиянию воды, или пользование ее благодетельными и часто незаменимыми для человека свойствами. В последнем случае вода служит питанию, поддержанию чистоты, регулированию климата, орошению полей, двигательной силой для промышленных целей,  средством сообщения и т. п. И новейшие европейские законодательства ограничивают нередко самое понятие права водного юридическим регулированием одного пользования водой и притом пользования только «текучей» водой, ввиду того, что так называемые «стоячие» воды, замкнутые в пределах данного земельного участка, признаются составной частью собственности на этот участок и подчиняются в общем нормам, установленным для этой последней. Что касается разрушительного действия воды, то вопрос о нем не ставится теперь уже потому, что он давно поставлен и может считаться разрешенным. Поэтому и неудивительно, что современное право водное сосредоточивается на различных формах извлечения из воды ее полезных элементов и устраняет от себя все, что не имеет ближайшего отношения к этой задаче. Но к праву водному относят и нормы о принадлежности тем или другим лицам водных запасов и течений с их руслом, содержимым, образуемыми ими островами и наносами, равно как и нормы об ограничениях земельной собственности соседством водных течений, об организации и деятельности правительственной власти, наблюдающей за порядком водных отношений, о концессиях воды той же властью на различные предприятия, о водных товариществах и т. д. Несмотря на свое разнообразие, все эти вопросы так тесно соприкасаются и взаимно обусловливаются, что целесообразная регламентация права водного возможна только путем единого закона, обнимающего всю совокупность водных отношений. Лицо, обладающее правом пользования какой-либо водой, несет, по общему правилу, и обязанности по устройству и содержанию различных сооружений, требуемых не только пользованием, но и борьбой с вредным действием этой же воды. Принуждение к вступлению в водные товарищества применяется одинаково как при защите от воды, так и при пользовании ею. В обоих случаях обнаруживается однородно и верховенство государства с его обычными спутниками: административным контролем, особой административной юстицией и более или менее последовательным проведением концессионного начала. Принадлежность тем или другим лицам островов, образующихся в реке, ее русла и т. д. не может быть определена прежде, чем будет выяснен вопрос об юридической природе самого водного течения и прилегающих к нему берегов. Интересы промышленности и сельского хозяйства не всегда идут рука об руку в предприятиях, утилизирующих то двигательную, то оплодотворяющую силу воды; и те и другие интересы часто сталкиваются, в свою очередь, с интересами судоходства, рыболовства, осушения и т. д. Наконец, орошение стоит в такой тесной связи с осушением, что не всегда можно сказать, где начинается одно и кончается другое. Чтобы примирить и удовлетворить все эти интересы, надо подвергнуть их сравнительной оценке в общей экономии общественно-хозяйственных отношений и привести в надлежащее соответствие все прилагаемые к ним юридические нормы. По этому именно пути идут новейшие законодательные акты по праву водному, среди которых следует отметить особенно вюртембергский водный закон 1900 г., баварский — 1907 г. и саксонский проект 1905 г.

Наряду с единством права водного надо указать и на его интернациональную тенденцию, т. е. стремление к такому обобщению своих норм, которое дает им, если не общее, то в значительной степени сходное содержание, и не только в пределах одного государства, но и далеко за этими пределами. Правда, достигаемая при этом общность права касается только содержания, но не источников права, которые различаются по различным странам и не согласованы между собой путем международных договоров, подобных, например, Женевской, монетной, почтовой, телеграфной и т. п. международным конвенциям. Кроме того, и материальная общность права не идет здесь так далеко, как при упомянутых конвенциях, встречая свою естественную границу в различии физических, экономических и  других социальных условий не только отдельных стран, но и отдельных частей одной и той же страны. Так, например, французский закон 1851 г. об учреждении земельной собственности в Алжире, освящая местный обычай, встречаемый во всех странах, бедных внутренними водами, исключает из частного обладания и причисляет к общественному (domaine public) не только реки, текущие в этой французской провинции, но и все источники и ручьи, состоящие, по общему праву Франции, в частном обладании. Так же поступает и наше законодательство, по крайней мере, в отношении некоторых местностей, управляемых своим обычным правом или соображенными с ними местными законами. Но эти кажущиеся отступления от интернационализма права водного не стоят с ним в противоречии, так как дело идет здесь, с одной стороны, об общих нормах, выработанных историческим опытом всех народов, и с другой — о видоизменениях или способах осуществления этих норм в отдельных местностях сообразно физическим и общественным условиям этих местностей. Таково, например, положение дела в Австрии, где наряду с общим для всей страны водным законом 1869 г. действуют и местные водные законы ее 17 провинций, изданные для регулирования подробностей и техники применения общего закона, видоизменяемого лишь в тех частях, которые касаются местных особенностей и административного управления. Интернационализм права водного имеет за себя еще общность основания этого права как физического, так и социального и юридического. Физическая, или гидрографическая основа этого права лежит в условиях образования, течения, испарения и поглощения растительным миром и землей всех или части составляемых атмосферическими осадками вод. Эта основа одна и та же повсюду, как одни и те же везде и многообразные потребности человека в воде, при ее всегда равных себе физических и химических свойствах. Различие в метеорологических, топографических и геологических влияниях, как и в степени напряженности той или другой потребности в воде, смотря по проходимой данным обществом стадии экономического и культурного развития, не изменяет ничего в равенстве основных условий. И если это равенство не привело до сих пор не только к формальной, но и к полной материальной общности права водного, то объяснить это можно, с одной стороны, недостаточным сознанием указываемой общности, и, с другой ходом исторической жизни, выдвигающим в разное время и в разных государствах ту или другую власть или те или иные общественные круги, закрепляющие свои собственные интересы в воде созданием и поддержанием значительного неравенства в условиях пользования известными категориями вод. Не углубляя физического основания права водного и останавливаясь на его экономической и юридической стороне, мы можем сказать, что из всех отраслей хозяйства нет ни одной, которая не требовала бы в том или другом отношении и в той или другой мере участия воды в ходе своей работы. Однако, несмотря и на способность воды служить одновременно или последовательно различным целям, — способность, которой вода резко отличается от земли и других предметов частного обладания, не допускающих в общем утилизации для многообразных целей, — конфликты неустранимы и при пользовании водой, когда запаса ее в той или другой местности оказывается недостаточно для удовлетворения всех связанных с ней интересов. Отсюда — огромная важность в праве водном вопроса о порядке удовлетворения сталкивающихся между собой потребностей в воде, или об очереди удовлетворения этих потребностей. Критерием для разрешения этого вопроса служит экстенсивность и интенсивность той или другой потребности в воде. Экстенсивность потребности может быть измерена наличностью ее у большего или меньшего числа лиц и хозяйств, а интенсивность — силой выражения той же потребности в культурной и хозяйственной жизни данного общества. При руководстве указываемым критерием потребность города или какого-нибудь местечка в питьевой воде или воде для различных домашних надобностей будет стоять на первом плане, так как эта потребность ощущается всеми членами данной общественной группы, и, кроме того, удовлетворение ее есть для них условие существования. То же самое можно сказать и об удовлетворении гигиеническим и климатическим требованиям: в нем заинтересовано все общество, и если его нельзя достигнуть иначе, как пользованием водой, к которой предъявляются и хозяйственные требования, эти последние отступают на задний план. Не надо лишь упускать из виду, что общественное пользование водой не должно выражаться в формах, которые делали бы невозможным или стеснительным пользование ею и для хозяйственных целей. Над принципом общественного пользования водой стоит принцип возможно широкого использования ее для всех нужд социальной жизни, и поэтому если домашние потребности в воде могут быть удовлетворены из источников, колодцев, водопроводов и других мелких вод, не затрагивая более крупных и необходимых для хозяйственных целей водных течений, то общественное пользование терпит соответственные ограничения. Второе место в ряду интересов, удовлетворяемых пользованием водой, надо отвести, соображаясь с тем же критерием, пользования ею, как средством сообщения, куда подойдет и обращение ее двигательной силы на устройство электрических трамваев, железных дорог и т. д. Эта потребность достаточно экстенсивна, так как она ощущается также значительной частью населения, и если ей можно удовлетворить и иными способами, сверх пользования силой воды, то эти иные способы могут быть и менее удобны и не так выгодны для потребителя. Следующее место между различными потребностями в воде должно принадлежать — со времени вступления электричества, как великой державы, в современную хозяйственную жизнь — применению природной силы воды к гидроэлектрической промышленности. Это применение обещает заменить каменный уголь, который называют «хлебом промышленности», и можно указать на весьма компетентных экономистов и юристов (Вагнер, Мейли и др.), не останавливающихся перед утверждением, что от правильного разрешения проблемы использования силы воды для электричества зависит, может быть, все наше будущее хозяйственное и социальное развитие. Ставить общие положения об очереди для других хозяйственных потребностей в воде   было бы бесцельно ввиду того, что сравнительное значение каждой из этих потребностей определяется, в зависимости от особенностей отдельного случая, всей совокупностью общественной среды, постоянно изменяющейся в условиях места и времени.

На основании всего сказанного можно утверждать, что современное народное хозяйство предъявляет к государству в отношении к праву водному следующее требование: заботиться об извлечении возможно большей пользы из всех наличных в его пределах вод и стремиться к порядку возможно совершенного и обеспеченного использования всех содержащихся в них сил. Этот принцип составляет социальную основу современного права водного, никем в сущности не оспариваемую и только не вполне выдерживаемую в своих юридических последствиях как действующими законодательствами,  так и господствующей юридической доктриной.

Юридическое регулирование всех отношений по воде можно мыслить в двух типичных формах: социальной и индивидуальной. В первом случае совокупность вод, находящихся в пределах данного государства, остается в верховном распоряжении этого последнего и распределяется им только для пользования между отдельными лицами, которые подчиняются надзору государства и в отношении к своему пользованию этими водами. Во втором случае те же воды остаются в распоряжении отдельных лиц или групп этих лиц, признаваемых обладателями таких самостоятельных гражданских прав на эти воды, которые подобны всем другим гражданским правам и подчинены контролю государства только в отношении к своему отправлению, но не существованию. Мыслим и третий, промежуточный между двумя указанными — тип, который можно называть социально-индивидуальным: все воды разбиваются на два разряда, из которых один, под именем «публичных» вод, следует принципу социального, а другой, под именем «частных», разделяет судьбу индивидуального типа. Современные законодательства отвечают всем трем логическим формам права водного. Социальной форме следуют законодательства Австрии, Венгрии, Бадена, Гессена, Вюртемберга, большинства швейцарских кантонов и Италии; индивидуальной — английское, шведское, норвежское и финляндское законодательства; социально-индивидуальной, или смешанной — большинство германских, французское и наше законодательство. Рассматривая вопрос, насколько сказанные формы соответствуют современным условиям народного хозяйства, можно считаться только с двумя основными типами водных законодательств, так как третий, или смешанный, тип лишен самостоятельности, и решение в пользу или против одного из основных типов будет вместе с тем решением и для смешанного типа.

Нетрудно показать, что условия индивидуального типа права водного неблагоприятны для удовлетворения всех наличных потребностей в воде. При последовательном проведении этого типа каждое хозяйство, стоящее далеко от источника или берегов реки, было бы поставлено в необходимость покупать воду даже для питья и домашних надобностей; каждый земледелец делал бы то же для орошения своего поля, и каждый рыбак — для цели своего промысла. Если допустить, что и такой до чрезвычайности неудобный порядок пользования водой мог быть достаточен для удовлетворения, по крайней мере, элементарных потребностей в ней, то что сказать о получающих теперь столь крупное развитие водных предприятиях, которые возникают и не по инициативе владельцев источников и прибрежных участков, требуя для себя в то же время обширных сооружений? Прибрежные владельцы, с которыми следовало бы в этих случаях заключать соглашения об уступке принадлежащего им водного права новому предпринимателю, были бы заинтересованы в поднятии цены на уступаемое право до ее крайних пределов; предприниматели, в свою очередь, не могли бы или не хотели бы уплатить этой цены; и обширные, полезные и частью необходимые предприятия останавливались бы в своем осуществлении. Это и наблюдается в настоящее время, например, в Швеции, где огромные запасы воды, составляющие главное богатство этой страны, остаются неиспользованными только потому, что скуп прибрежных участков с целью их перепродажи до такой степени поднимает цены на эти участки, что переход от паровых к гидроэлектрическим машинам делается невыгодным, несмотря на изобилие даровой силы воды. То же происходит и на французских Альпах где после кратковременного увлечения т. н. houille blanche, т. е. даровой силой воды, наступает кризис, вызванный эксплуатацией этой силы промышленности, — кризис, который имеет своей причиной, с одной стороны, тот же спекулятивный скуп прибрежных участков, и с другой — недостатки действующего законодательства, предоставляющего слишком много простора административному произволу. Такой исход должен поражать своей несправедливостью особенно потому, что вода есть продукт природы, не стоящий ее владельцу никакого труда и обязанный своей высокой ценностью не его деятельности, а влиянию общественных и экономических условий. Отсюда уже видно, что отношение к воде, как частному благу, стоящему в свободном распоряжении отдельных лиц, ведет неизбежно к уничтожению тех выгод, которые она способна дать народному хозяйству, и, кроме того, может иметь своим последствием или полную остановку пользования водой, или так называемую «войну всех против всех». Поэтому неудивительно, что водные законодательства не только индивидуального, но и смешанного типа не выдерживают практически этих типов  и делают ряд уступок в пользу социального права водного, доказывая этим как неприложимость, так и несоответствие индивидуального типа права водного современным условиям хозяйственной и культурной жизни.

К противоположному выводу приводит рассмотрение социальной формы права водного. Прежде всего, она стоит не уединенно, а в связи со многими другими отношениями народного хозяйства, получающими все более и более социальную регламентацию: таковы, например, государственные домены, лесное хозяйство, горное дело и т. д. Следует сказать еще более: социальная форма права водного находится в соответствии с ярко выступающим в современной жизни стремлением к так называемому «огосударствлению» или «обобществлению» всех отраслей хозяйства, имеющих общественное значение и лучше всего достигающих своей цели именно в социальных, а не индивидуальных формах. Не говоря об упомянутых выше отношениях, к которым можно присоединить еще чекан монеты, пути сообщения, почту телеграф, издавна составляющие отрасли государственного хозяйства, укажем на позднее явившиеся телефоны, присоединенные во многих государствах к управлению телеграфом, некоторые виды банковых операций, страхования и сберегательных касс, приуроченные также во многих государствах к почтовым учреждениям, каналы, сооружаемые на государственные средства, государственные банки, принудительное страхование рабочих, городские бюро для приискания труда, городское обслуживание газом, водой, электричеством, скотобойнями, государственные и городские железные дороги и трамваи, различные производства, связанные с военным и морским управлениями или с путями сообщения, например, пороховые и оружейные заводы, железнодорожные и корабельные мастерские и т. д. Водное хозяйство идет по этому же пути, и мы можем сказать, что одна социальная форма его, представляющая собой не что иное, как применение того же начала «огосударствления», способна обеспечить, в пределах данного народного хозяйства, удовлетворение всех наличных потребностей в воде, соответственно их напряженности и отношению к составу населения. Только эта форма права водного может остановить эксплуатацию того, кто удален игрой природы от воды, тем, кто поставлен той же игрой близко к ней. И эта эксплуатация, облагающая пошлиной пользование «даром природы» одни общественные круги в пользу других, устраняется социальным регулированием потребления воды уже потому, что каждый потребитель ее платит здесь, по общему правилу, только то или немного более того, во что обходится привести ее в состояние, доступное для пользования. Особую важность получает это соображение при превращении двигательной силы воды в электричество. В условиях индивидуального права водного ничего не может быть естественнее стремления производителя поднять цену на производимый им продукт до ее возможной высоты. Напротив, социальная форма права водного ведет к такой организации производства, при которой электрическая энергия поставляется всем ее потребителям по цене, едва превосходящей издержки производства. Отсюда следующий вывод: не говоря о соответствии требованиям справедливости, одно уже промышленное развитие страны, получающей социальное право водное, должно намного опережать, при равенстве остальных условий, промышленное развитие стран, осужденных на индивидуальный тип того же права. Там запасы даровой или дешевой силы воды делаются могучим рычагом промышленного прогресса; здесь те же запасы могут оставаться без употребления или играть только ничтожную роль в хозяйственной жизни страны. Начало государственного вмешательства в хозяйственную жизнь не из-за фискальных целей, а из-за насущных интересов народного хозяйства, вступает в последние десятилетия на смену доктрины «экономического либерализма», вызвавшей с начала XIX столетия индивидуалистическое регулирование почти всех отраслей народного труда и в том числе водного хозяйства. Но удары, нанесенные в последние 30 лет этой доктрине, были одновременно ударами и по соответствующей ей системе права водного, по существу своему антисоциальной и уже поэтому вынужденной склониться перед началом государственного вмешательства. Это начало проникает теперь насквозь все права водные и выступает особенно ярко в современном швейцарском, итальянском и французском законодательствах. В Швейцарии многие кантоны и общины ведут сами производство электричества из водных течений, как для освещения, так и для других промышленных и сельскохозяйственных целей и, не чуждаясь соображения о финансовых выгодах для себя, все-таки доставляют дешевую силу всем, кто в ней нуждается. В Италии, по королевскому указу 1899 г., учреждена «постоянная центральная комиссия», которой поставлено в обязанность по каждой просьбе о концессии на право пользования водой подавать заключение о том, нет ли в настоящем и не предвидится ли даже в будущем какой-либо общий интерес, противостоящий данной концессии. При утвердительном ответе на этот вопрос концессия не выдается, и вода остается за государством для общих надобностей, как в настоящем, так и в будущем. Во Франции учреждение такой же комиссии, под именем «commission miste des usines hydrauliques», предложено в одном из новых законопроектов по праву водному, которых в портфеле французской палаты депутатов имеется теперь, но крайней мере, 3; и все они, внося значительные исправления в действующее законодательство, одинаково свидетельствуют о тенденции государственной власти к расширению своего влияния в этой области. Не говоря о том, что эти проекты распространяют  концессионное начало от «публичных» и на «частные» воды, они впервые во Франции применяют к промышленным предприятиям в этих последних институт экспроприации, без которого нельзя обойтись ни при мелких предприятиях, рассчитанных на проведение через близко лежащие чужие земли небольшой массы воды, так и особенно при крупных предприятиях,  раскидывающихся на десятки и сотни верст. Вознаграждение для подвергаемых экспроприации прибрежных владельцев устанавливается при этом  лишь на те случаи, когда эти последние пользуются сами для ирригационных или промышленных целей той водой, которая подвергается экспроприации; иначе эта экспроприация производится без всякого вознаграждения. Однородную норму мы находим уже осуществленной в баденском водном законе 1899 г. (§§ 16 и 18), в силу которого прибрежные (Anlieger) и другие приравненные к ним владельцы (Hinterlieger), расположенные в округе данного водного течения, имеют только преимущественное право на пользование этим течением для своих целей; не делая употребления из этого права, они теряют его в пользу общины, которая или сама пользуется утраченным для его бывших владельцев течением, или передает это течение другим лицам в аренду, но не на праве собственности. С менее резкими, но столь же разрушительными для права собственности на воду прибрежных владельцев нормами мы встречаемся и в водных законах индивидуального типа, каковы, например, норвежский и финляндский законы. Они признают за прибрежным, владельцем право на пользование водой не только в прилегающей к его земле части реки, но и в части другого прибрежного владельца, если этот последний не пользуется своим правом, так что эти законы становятся, подобно баденскому, на точку зрения одного  «преимущественного права» и одинаково отрицают в праве водном, вопреки своему принципу, принадлежащее каждому собственнику право не пользоваться своей вещью. Параллельная норма имеется и в баварских водных законах как 1852, так и 1907 г., и само собой разумеется, что все эти нормы стоят в противоречии с  фиктивным признанием за прибрежными владельцами права собственности на протекающие через их владения воды. С другой стороны, эти нормы подкрепляют и тот вывод, что «огосударствление» водных течений составляет если не факт, то цель современного водного законодательства, и что социальная форма этого последнего, удовлетворяя указанным выше требованиям народного хозяйства, заслуживает предпочтения перед индивидуальной формой, стоящей в противоречии с этими требованиями. Так как вода в том или другом виде полезна или необходима всем членам каждого данного общества, то до своего «освоения» отдельным лицом, — освоения, которое, в виду общехозяйственных целей, может быть ограничено и даже остановлено государственной властью, — она составляет так называемое «свободное благо» и общее достояние всех людей. Это заключение вытекает из всей истории права водного, и оно было сделало также римскими юристами в  известных словах: aqua profluens est naturali jure omnium communis. Это же заключение как нельзя более подтверждается постоянно усиливающимся и проникающим все глубже и глубже началом государственного вмешательства во все подробности порядка пользования и управления всеми категориями вод, представляющими какой-либо общественный интерес.

Сказанным не решается, однако, вопрос об юридической природе прав, устанавливаемых в разных водах: «стоячих», дождевых, источниковых, подземных, малых и больших надземных течениях и т. д. Применяемые здесь права приурочиваются к известным каждому юристу типам: собственности, сервитута, общественного пользования, концессионного права. Но особенности водных отношений вносят в эти права значительные видоизменения, и, хотя всякое пользование водой может облечься в любой из указанных типов, некоторым видам пользования соответствует один тип больше, чем другой. Например,  пользование водой для утоления жажды, гигиенических целей и т. д. происходит более всего в формах, общественного пользования, тогда как орошение лугов и полей из текучих вод при посредстве различных  сооружений, равно как и утилизация двигательной силы тех же вод, подчиняется, в виде общего правила, концессионному началу. Но  более всего выдается здесь противоположение между публичным и гражданским правом водным, к изложению которого мы теперь и переходим.

Право водное принадлежит частью своих положений гражданскому, частью публичному праву: в области первого оно составляет особое вещное, в области второго - особую ветвь административного права. Различие между этими двумя тесно связанными друг с другом комплексами норм сводится к общему различию гражданского права от публичного (см. гражданское право).  Оно находит свое внешнее выражение в подведомственности гражданского права водного гражданскому, а публичного — административному суду, причем первый выступает со своей защитой только в случае обращения к ней самих заинтересованных сторон, а второй действует и по собственной инициативе. Разграничение пределов ведомства того и другого суда, а следовательно, и области гражданского и публичного права водного, есть в значительной мере дело законодательного усмотрения. По тому и определение того, где начинается публичный и где кончается гражданский отдел права водного, возможно не вообще, а только в отношении к тому или другому законодательству. Заметим лишь, что новые законодательства склонны к расширению публичного отдела права водного и относят к ведению административной юстиции  почти все, что составляет существенное содержание этого права. Сюда включают, например, все вопросы о пользовании различными категориями вод, их распределении, государственном верховенстве над ними,  признании в них общественного пользования, разрешении путем концессии и экспроприации обособленного пользования, как в «частных», так и в «публичных» водах, административном надзоре за теми и  другими, установлении известного взноса с характером налога за пользование водой, отношении каждого вновь устанавливаемого пользования к судоходству, рыболовству, общественному пользованию, ранее приобретенным правам третьих лиц и т. д. Но административной власти   не дано права посягать ни на собственность, ни на какие бы то ни было «приобретенные» права отдельных лиц. До  объявления экспроприации и вне установленных законом форм она не может лишить никого принадлежащих ему прав, и если ей предоставлено, по общему правилу, объявление того или другого  блага публичным и принятие на себя в этом случае верховного надзора за его пользованием, то, по столь же общему правилу, принятому почти во всех европейских законодательствах, решение споров о собственности и других гражданских правах, сталкивающихся с притязаниями административной власти или  частных лиц, составляет всегда дело судебной власти. Административные органы не компетентны в такого рода спорах и должны подчиняться решениям судебной власти, обязанной, в свою очередь, уважением к распоряжениям административных органов, когда эти распоряжения не выходят из пределов закона и предоставленного органам административной власти круга ведомства. Таково, например, определение австрийского водного закона (§ 71), по которому компетенции администрации принадлежит пользование водой, проведений воды и защита от нее, а компетенции гражданского суда — споры о «приобретенных правах», основанных на титулах гражданского права. И с весьма сходным разграничением публичного и гражданского права водного мы встречаемся также в Венгрии (закон 1885 г., § 156), Баварии (закон 1907 г., § 177), Геосене (закон 1887 г., § 144) и других немецких государствах. Во Франции (ст. 644 и 645 Code civ. и декрет 13 апреля 1861 г.) и в Италии (закон 20 марта 1865 г. и ст. 544 гражданского кодекса) компетенция административных органов по водным делам поставлена не менее широко, и по спорам о правах пользования в «частных» водах судам вменено в обязанность  согласовать интересы земледелия  и промышленности с уважением к собственности».

Такое расширение в современных законодательствах административной юрисдикции по водным делам объясняется, с одной стороны, особой целесообразностью этой юрисдикции как раз по водным делам, а, с другой — изложенным выше процессом «огосударствления» водного права. При общем контроле государства   над пользованием водой и зависимости огромного числа прав на нее от  государственной концессии важное значение органа, составленного из лиц, обладающих административной опытностью и чисто техническими знаниями, не может быть предметом сомнения. Раз дело идет о концессии на воду, надо удостовериться, не повредит ли предполагаемое предприятие уже существующим правам на ту же воду; надо установить в размер нового пользования, а в случаях запруд и шлюзов — уровень, выше которого вода не должна быть  подымаема в виду предупреждения подтопов и наводнений. При встрече нескольких оросительных или  осушительных предприятий или тех и других с промышленными приходится удовлетворять, в мере возможного, всем представляющимся интересам. Нельзя обойтись часто в без разрешения вопроса, сколько часов в неделю или дней в течение месяца потребуется, для орошения одного ноля, и сколько для другого. Не менее сложно вычисление объема воды и для промышленных предприятий. Все это — вопросы факта, которые  ставятся во множестве при обсуждении каждой концессии на пользование водой, и они требуют от лиц, призываемых к их разрешению, особой подготовки, которой  нельзя предполагать у судей, занятых специально вопросами права. С другой стороны, чем дальше идет процесс «огосударствления», тем больше раздвигаются и рамки административной юрисдикции. Право водное делается все более и более публичным, приходя постепенно к почти всеобщему признанию, если не всех, то, по крайней мере, текущих в своем естественном русле вод, и притом без отношения к их величине или судоходству на них, таким общественным достоянием, которого пользование и распределение ставятся под контроль публичной власти и обеспечиваются ею, по возможности, за всеми подлежащими удовлетворению потребностями в воде. Этот принцип, называемый теперь «принципом публичности» текучих вод, дополняется требованием не только полицейского, но и высшего административного разрешения на открытие мельниц, оросительных сооружений и других связанных с пользованием текучей водой обзаведений (концессионная система), применением к водным отношениям в широком масштабе права экспроприации, допущением провода воды через чужие участки земли и против воли собственников этих участков (это — так называемый легальный сервитут водопровода, устанавливаемый в Италии, его родине, и во Франции судебными решениями, а в Австрии, Пруссии и многих других немецких землях — актами административной власти), организацией принудительных водных товариществ для орошения, осушения и многими другими чертами публичного права, отличающими теперь в большей или меньшей степени все европейское право водное. Ранее и резче всего эти черты вылились в унаследованном испанцами от мавров обычном праве и в итальянском законодательстве, которое усвоило себе еще в XII в. принцип «публичности», сделавший из исполосованной ирригационными каналами долины Ломбардии плодороднейшую страну в мире. Гораздо позже, а именно только с середины XIX в., тот же принцип «публичности» проникает и в другие законодательства: положение об ирригации лугов для округа Зиген (в Пруссии) 1846 г., саксенальтенбургский закон 1865 г., приводившиеся выше гессенский, баденский, баварский, австрийский и др. законы.

Но многие из влиятельных и в настоящее время законодательств, например, французское, прусское и др., склоняются скорее к принципу индивидуального права, выкроенного по образцу частной собственности на землю, и представляют большие различия — по крайней мере, в формальном смысле — от только что поименованных законов. Эти различия касаются, главным образом, понятия «публичности» текучих вод и могут быть сведены к следующему основному пункту. Законодательства первой группы, т. е. итальянское, гессенское и другие, считают все текучие воды «публичными» и, вне особых титулов гражданского права, не признают ни за кем особого индивидуального права ни на русло, ни на течение этих вод; все формы пользования ими, начиная от питья, купания, извлечения из русла песка, камня и т. п. и кончая орошением и утилизацией двигательной силы воды, если только для этого не требуется особых сооружений, способных изменить уровень, течение или качество воды, считаются достоянием всех, кому фактические условия местности дают возможность пользоваться этой водой. Законодательства второй группы т. е. французское, прусское и т. д., принимают такое широкое общественное пользование в отношении не всех текучих вод, а лишь судоходных и сплавных или одних судоходных рек; в отношении же к несудоходным, не сплавным или так называемым «частным» рекам они признают за каждым прибрежным собственником особое вещное право пользования или даже собственности как на русло, так и на течение «частной» реки в пределах каждого данного земельного участка. Против этой последней теории и основанных на ней законодательных определений говорит особенно следующее соображение. Помимо  судоходства и сплава, равно как и при полной непригодности к тому и другому самые небольшие по своим размерам воды могут иметь, благодаря своему местоположению, своим качествам и своей силе падения, такое большое значение для климата, гигиены, сельского хозяйства и промышленности, что отречение от них общественной, власти и предоставление их в свободное от ее контроля частное хозяйство нельзя было бы назвать иначе, как преступлением против культуры и народного хозяйства. Такое же несоответствие потребностям народного хозяйства представляют и юридические последствия, вытекающие из указанного различия между «публичными» и «частными» водами. Согласно этому различию, «публичные» воды, состоя в собственности государства и пользовании всего общества, не должны допускать установления в себе индивидуальных гражданских прав, противоречащих государственной собственности и общественному пользованию. Напротив, «частные» воды допускают как индивидуальную собственность, так и другие гражданские права, но исключают общественное пользование. Это  последствие, указанное еще римским правом, было безопасно для этого последнего ввиду, во-первых, поглощения там государственной собственности общественным пользованием, и во-вторых, такого широкого определения понятия «публичных» вод, которое далеко выходило за пределы судоходства и распространяло общественное пользование почти на все воды. В ином положении оказалось европейское право. Сузив до крайности понятия «публичных» и расширив чрезвычайно область «частных» вод, оно встретилось с промышленными запросами на те и другие в смысле, как хозяйственной потребности, так и общественного пользования. Это и объясняет допущение в современном праве, с одной стороны, общественного пользования в «частных» водах, и, с другой — индивидуально-гражданских прав — в «публичных» течениях. Такая непоследовательность в установлении то тех, то других юридических последствий и неудовлетворительность всех предложенных признаков для разграничения «публичных» и «частных» вод, и привели большинство новых законодательств к принятию законной презумпции о публичности всех вод, не ставших частными, другими словами — такой презумпции публичности, которая действует до тех пор, пока не доказана наличность какого-либо индивидуального гражданского права, основанного на законе или частноправовом титуле. Эта точка зрения разделяется теперь по существу и теми законодательствами, которые различают «публичные» и «частные» воды по признаку судоходства или сплава; и как ни значительно, по-видимому, это различие, оно оказывается на практике далеко не таким существенным, каким его представляют в теории. С одной стороны, и там, где несудоходные или «частные» реки считаются состоящими в индивидуальной собственности или индивидуальном пользовании береговых владельцев, конструкции по типу индивидуального права противятся следующие соображения: во-первых, в распределении и распоряжении водой соучаствует и по этим законодательствам общественная власть, и, во-вторых, индивидуальная собственность и индивидуальное право пользования на «частные» воды были бы и здесь до такой степени ограничены принадлежащими всем мелкими пользованиями и равными правами других береговых владельцев по тому же водному течению, что применять к этим отношениям  категорию чисто индивидуального гражданского права значило бы впадать в явное противоречие с понятием   этого последнего. Поэтому в отношении не только к течению, но и к руслу даже несудоходных рек теория и практика большинства действующих теперь законодательств сходятся в том воззрении, что это русло — до тех пор, по крайней мере, пока оно служит течению — составляет с ним одно целое и так же не подлежит собственности, как и это последнее. С другой стороны, там где не только судоходные, но и несудоходные реки объявляются публичными, т. е. открытыми для пользования всех, это общественное пользование, насколько оно выходит за пределы никого не стесняющих мелких пользований, находит свою фактическую границу в том, что его обращают в постоянной форме на хозяйственные цели лишь тех, у кого есть право собственности или пользования на береговую землю или право на водопровод из чужого или через чужие участки земли. Таким образом, если точки отправления обеих систем различны, то последствия их весьма близки. В первой системе несудоходные реки составляют как будто принадлежность, частной собственности на землю, но, вследствие допускаемого в них целого ряда мелких и крупных пользований со стороны посторонних лиц и всюду устанавливаемого участия административной власти в предупреждении и разрешении возникающих здесь столкновений, и эти реки подчиняются в массе отношений публичному праву, широко открываясь в то же время и для общественного пользования. Во второй системе несудоходные реки так же публичны, как и судоходные, и никто не имеет ни в тех, ни в других никаких исключительных прав, но береговые владельцы ставятся фактической близостью к воде в такое положение, в котором, при недостаточности этой воды для всех отдаленных от нее лиц, они одни извлекают из нее соответственные хозяйственные выгоды. И как скоро дело идет о пользовании водой для длящихся целей и через посредство особых сооружений, «публичные» сами  по себе воды делаются  предметом особых прав, к которым, вследствие; их резкой публично-правовой окраски, нельзя применять аналогию обыкновенных гражданских прав, часто допускаемую  в отношении к правам в т. н. «частных» водах. Во всяком случае, принцип  «публичности» преобладает решительно в обеих системах, и это происходит под напором общественно-хозяйственных запросов, которым уступают теперь  и самые рутинные законодательства.

Наше общее законодательство, в отличие от западноевропейского права, не отражает на себе в регулировании водных отношений достигнутых в этой области права успехов. Но и ему не чуждо различие между «публичными» и «частными» водами. Ст. 406 Х т., повторяя в усиленной мере недостатки редакции ст. 538—541 французского гражданского кодекса, причисляет морские берега, озера, судоходные реки и их берега, наряду с казенными землями, пустопорожними и дикими полями, большими дорогами, публичными зданиями и т. п., к составу имуществ «государственных». Этот закон, как и ст. 538 французского кодекса, справедливо упрекают в том, что они смешивают два различных рода имуществ:. 1) имущества, состоящие в частной собственности государства, и 2) имущества, находящиеся в общественном пользовании. Если не отличать этих столь несходных между собой имуществ и применять к ним одни и те же правила, то за государством пришлось бы признать право продавать или закладывать в руки частных лиц судоходные реки или дороги, и за частными лицами — возможность приобретать путем различных сделок или давности исключительные права в тех же реках и дорогах. Неправильность такого смешения и соединения в одном понятии собственности, хотя бы и «государственной», всех видов обладания, перечисленных в указанных выше статьях французского и  нашего закона, очевидна, и она исправляется как во французском, так и в нашем законодательстве, рядом других определений, проводящих там  строгое различие между государственной и публичной собственностью (domaine de l’Etat и domaine public), а здесь — такое же различие между государственным имуществом в том же смысле, с одной стороны, и предметами общественного пользования — с другой. Эти последние образуют в своей совокупности то, что наш Свод Законов называет «правом участия общего», относя к нему, рядом с другими предметами, и общественное пользование морем и «никому не принадлежащими» озерами, вместе с берегами тех и других, и подобное же общественное пользование судоходными в сплавными реками — то же с их берегами, носящими на известном пространстве  название бечевнина. Все это объявляется нашими законами в «свободном и общем для всех пользовании» (ст. 277—278, 330—331 Уст. сельского хозяйства, 82, 359 Устава путей сообщения, 433, 437, 441 Х т. и др.), так что неквалифицированное в ст. 406 Х т. «государственное имущество» получает в указанных законах ясную квалификацию общественного пользования.

Иначе стоит дело с несудоходными и несплавными реками, а равно и с совокупностью тех отношений, которые возникают во всех т. н. «частных» водах. Об отличии судоходных рек от сплавных и тех и других от несудоходных и несплавных говорится у нас не в гражданских законах и даже не в Уставе путей сообщения, а в Уставе лесном, которого ст. 1069 определяет: «Большими реками считаются все те, кои во весь год бывают судоходны или по коим во все лето может быть сплав леса плотами». Малыми судоходными или сплавными реками этот же закон называет те, по которым «сплав леса может быть только весной с помощью прибылой снеговой воды, а осенью   посредством дождевой воды, в число каковых рек включаются и ручьи, летом высыхающие, но весной способствующие и сплаву дерев небольшими количествами до рек или речек». Все остальные, не подходящие под указанный естественный критерий реки будут несудоходные и несплавные, и если наше законодательство не высказывается определенно о принадлежности тех и других в частную собственность прибрежных владельцев, то заключение это может быть выведено из совокупного рассмотрения ст. 424, 426—429 и 442—444 Х т. Отсюда же можно вывести, что и наше законодательство различает содержание права на воду в зависимости от различия самих вод, так что объем прав на воды, не выходящие за пределы данного земельного участка, оказывается шире объема прав на воды, выходящие из этих пределов. По силе ст. ст. 423 и 424 т. Х вода в пределах данного земельного участка есть не предмет самостоятельного права, а принадлежность права на земельный участок, и собственник этого участка пользуется и распоряжается находящейся в его пределах водой так же неограниченно, как и своим земельным участком. Право на воду, протекающую через несколько земельных владений, гораздо ограниченнее: здесь каждый из береговых владельцев, по разъяснениям нашего Сената, пользуется своим правом на воду лишь настолько, насколько это право не противоречит праву других владельцев, и отвод воды из реки может быть допущен не иначе, как под условием возврата этой воды в ее естественное русло до выхода реки из пределов данного владения. Эти положения извлечены Сенатом из понятия, которое наш закон называет «правом участия частного», но нигде точно не определяет, относя к нему на первом месте, в ст. 442 т. Х, следующие притязания владельца земель и покосов, вверху реки лежащих: 1) чтобы сосед запрудами не подымал речной воды и оной не потоплял его лугов, пашней и не останавливал действия его мельницы, и 2) чтобы хозяин противоположного берега не примыкал плотины к его берегу без его согласия. Это «право участия частного» есть последствие права собственности на воду, приписываемого нашим законом каждому прибрежному владельцу вдоль несудоходных и несплавных рек, и соответствующие этому праву обязанности отличаются резко от перечисленных в ст. 4 8 и 439 обязанностей прибрежных владельцев по «водяным сообщениям», т. е. течению судоходных и сплавных рек. Обязанности этих последних владельцев вытекают из общественного пользования, запечатлены публичным характером и не могут считаться ограничениями права собственности на воду узко потому, что эта собственность не признана за прибрежными владельцами по течению судоходных и сплавных рек. Напротив, при несудоходных и несплавных реках мы имеем дело с законными ограничениями собственности, которые носят гражданский характер и могут быть поэтому — в противоположность обязанностям, указанным в ст. 438 и 439 — как отменены, так и видоизменены частным соглашением заинтересованных лиц. Но ни там, ни здесь мы не имеем сервитута, т. е. такого самостоятельного вещного права, которое могло бы быть противопоставлено третьим лицам, и наше общее законодательство не знает вообще норм, определяющих самостоятельные права на утилизацию воды посредством искусственных приспособлений для сельского хозяйства и промышленности. Отсюда нельзя, однако, заключать к тому, чтобы искусственное орошение и промышленная утилизация воды оставались у нас без всякой защиты. Мы находим в нашем же законодательстве указания, что в тех местностях, где устроено искусственное орошение, само собой охраняется и право пользования водой, протекающей по оросительным каналам. Такие указания содержатся, например, для Закавказья в 2 п. примечаний к ст. 92 Устава о кол. (ч. 2, т. XII) по продолжению 1863 г., в прим. 2 к ст. 89 местн. полож. о поземельном устройстве крестьян в губернии Закавказск., в прим. 2 и 3 к ст. 51 приложения к тому же положению и в примеч. 2 к ст. 442, т. Х. Надо еще заметить, что примечание 3 к той же ст. 442 по продолжению 1876 г. указывает, на особые правила о пользовании водами сельских обывателей, изложенные в приложенном к т. IX положении о сел. состоянии, где (прим. 2 к ст. 102 местного положения о поземельном устройстве крестьян в губернии великороссийских, новороссийских и белорусских) сказано, что крестьяне Таврической и других степных губерний, в которых существует искусственное орошение, могут пользоваться водой для поливки своих садов, огородов и полей на существовавшем до 19 февраля 1861 г. основании. Приведенными узаконениями наш высший кассационный суд и мотивировал решение (1879/243), по которому в поименованных местностях, в том числе и в Крыму, «существование искусственного орошения установляет юридические отношения, порождающие права и обязанности». Таким образом, наше общее законодательство черпает нормы права водного из местных источников, дающих материал для более совершенной организации водных отношений, чем общее законодательство. Это последнее ограничивалось, — притом, почти до наших дней, — разрешением некоторым местностям, например, Закавказью, вместе с кое-какими частями Северного Кавказа, Туркестану и т. д., руководствоваться при пользовании водой местными обычаями, действие которых все более и более парализовалось упадком прежних органов управления и суда по водным вопросам. Это обстоятельство вместе с особыми условиями хозяйства, обостряющими в известных местностях потребность в точных нормах права водного, заставляет теперь и наше законодательство вступить на путь новой и более соответствующей современным требованиям регламентации этого права.

Оставляя в стороне закон 1902 г. об устройстве канав и других водопроводных сооружений для осушительных, оросительных и обводнительных целей, представляющий скорее технический, чем юридический интерес, мы укажем только на изданный для Закавказья закон 1891 г. о пользовании водой, имеющий большое принципиальное значение. Этому закону предшествовали послужившие ему образцом «Временные правила» для пользования водой в Караязской степи, основное положение которых, заимствованное из итальянского законодательства, касалось легального сервитута водопровода и было выражено в следующих словах: «Каждый владелец земли обязан дать проток через свою землю всякого рода водам, которые желает провести хозяин, имеющий постоянное или даже временное право пользования ими для земледельческих или промышленных надобностей». Новый закон 1891 г. освящает этот же легальный сервитут и ограничивает право владельца земли на воду, выходящую за пределы его владения, правом участия других владельцев в той же воде по отношению, как к орошению земли, так и к питью, домашним надобностям, водопою и промышленным обзаведениям. Но право пользования оросительной водой признается принадлежностью владения землей и не может быть уступлено независимо от этого владения. Порядок пользования определяется приговорами сходов, составленных из соучастников в пользовании. Эти последние участвуют личным трудом или деньгами и в расходах по содержанию и управлению водными сооружениями; они же избирают из своей среды совет выборных, старшину, надсмотрщиков и водных старост, заведующих делами каждого округа данной оросительной системы. Центральное заведывание поручено назначенным министром земледелия и государственных имуществ инспектору вод и инженерам-гидравликам, собирающимся для разрешения некоторых дел по орошению раз в год на съезд, состоящий под председательством инспектора вод.

Ю. Гамбаров.