Судопроизводство

Судопроизводство. I. Гражданское судопроизводство. 1. Социальный порядок обусловлен наличием государством организованной (то есть покоящейся на заранее определенных принудительных правилах) системы защиты прав. Охрана права не предоставлена силам самого оскорбленного (самоуправство), а обеспечена мерами государственного воздействия. Законом регулированная форма государственной защиты и охраны частного права через посредство государственных органов (гражданские суды) образует гражданское судопроизводство, или гражданский процесс.

2. С одной стороны, отправление правосудия есть выражение суверенитета верховной власти, а с другой стороны, организация гражданского процесса и снабжение судебного решения установительной и исполнительной силой есть выполнение государством его обязанности перед гражданами (и вообще — правоспособными лицами, находящимися на его территории) защиты частных прав. Эта публичная обязанность суда, как органа власти, имеет такое же содержание и такую же реальность, что и покоящаяся на частноправовом договоре обязанность третейского суда вынести свое решение. Соответственно этому, и гражданин имеет относительно государства субъективно-публичное право, обосновывающее его притязание на защиту нарушенного права («Rechtsschutzanspruch»). Это притязание не есть «функция» или «публично-правовая сторона» частного субъективного права; оно и не обусловлено существованием этого последнего. Например, негативный иск о признании (см. ниже) имеет целью не охрану субъективного права, а сохранение правовой позиции истца от возможных посягательств. Это притязание («Rechtsschutzanspruch») имеет лишь тот, у кого имеется действительный, а не воображаемый интерес в охране права. Но для возникновения процесса нет необходимости в том, чтобы в действительности имело место правонарушение (вообще интерес), утверждаемое истцом. Отсутствие оскорбления права имеет результатом отказ в иске, но процесс, как таковой, все же имеет место. В этом отношении старая доктрина говорила о праве на иск («Klagrecht»), в смысле права каждого (утверждающего свое право) гражданина на возбуждение деятельности суда (на «rechtliches Gehör»). Однако, новейшая наука (Hellwig, А. Wach) возбуждение процесса рассматривает не как «осуществление права» (публичного «Klagrecht»), а как «res merae facultatis», то есть осуществление возможности (абстрактное «Klagmögliсhkeit»).

3. Содержанием судейской деятельности отнюдь не может быть установление только фактов, хотя бы и важных в правовом смысле (например, факт сожительства, факт невозможности исполнения и пр.). Содержанием процесса, с другой стороны, не может быть выяснение абстрактного правового вопроса, например, вопроса об объеме ответственности неисправного контрагента. Сущность судебной деятельности заключается необходимо в подведении фактического состава под норму права. Вот почему, если третье лицо уполномочено, например, лишь на установление объема (бесспорной) ответственности или на дачу своего заключения об известных фактах, то оно выступает не в роли судьи, а в роли эксперта (arbitrator), оперирующего не нормами права, а данными опыта, и разрешающего не правоотношение, а вопрос о факте.

4. Объектом гражданского судопроизводства являются правоотношения, регулируемые частноправовыми нормами. А эти нормы определяются не одним их положением в системе законов (у нас Гражданский кодекс, введенный в действие 1 января 1923 г.), а тем, что они устанавливают права и обязанности между отдельными частными лицами (физическими или юридическими) или между частными лицами и государственным организмом (или отдельными носителями государственной власти) частноправовой природы. Гражданское дело не перестает быть таковым от того, что для его разрешения должны быть исследованы преюдициальные публично-правовые вопросы, то есть такие, на самостоятельное разрешение коих гражданский суд сам по себе не уполномочен.

5. И по своей цели — устранение неопределенности правоотношений — и по своему внутреннему содержанию, процессуальное право принадлежит к области права публичного. Задачи, поставленные гражданской юстиции, совпадают с задачами публичного (государственного) права: регулировать взаимные отношения граждан во взаимной борьбе противоположных интересов. Также, как и государственное право, гражданское процессуальное право имеет дело с органами государственной власти (судами), стоящими в ограниченном законом властеотношении к соприкасающимся с его деятельностью лицам. Процессуальные законы, как регулирующие деятельность органов власти, — публично-правого характера и отличаются посему принципиально связующей силой по отношению к суду (независимо от редакции закона: суд «может», «должен» и т. п.). Но, с другой стороны, объектами защиты гражданского процесса обычно являются права частных граждан, вследствие чего гражданский процесс в значительной степени находится под господством принципа диспозитивности. Отсюда, конечно, не следует, что государство «не заинтересовано в исходе процесса» и потому должно предоставить применение и истолкование процессуальных норм произволу сторон. Это не согласовалось бы с положением процесса в системе права и его социально-политическим значением. Вот почему процессуальные нормы распадаются на: 1) диспозитивные, допускающие свободное отречение сторон, и 2) принудительные (jus cogens), применение коих обязательно, независимо от воли сторон; они не подлежат распоряжению сторон (например, процессуальные сроки, правила о родовой подсудности и пр.). Таким образом, гражданское процессуальное право имеет две стороны: оно примыкает и к публичному, и к частному праву.

 6. Главнейшей формой деятельности суда по охране частных прав является восстановление оскорбленной индивидуальной правовой позиции отдельного лица. Правила, определяющие порядок проверки судом основательности (правомерности) требований одного лица (истца) по отношению к другому лицу (ответчику), образуют исковое (спорное) производство. Оно возбуждается подачей иска, содержание коего зависит от цели, преследуемой истцом. Если он осуществляет какое-либо притязание (Anspruch), налицо — иск о присуждении. Если он домогается установления своих правоотношений к ответчику, еще до учинения правонарушения, налицо — иск о признании. Эти последние распадаются на положительные иски и негативные иски, в зависимости от того, утверждает ли истец наличность или отсутствие оспариваемого ответчиком правоотношения. Функция этих исков не репрессивная, а превентивная: раз лицо поставлено в известность о своих правах и обязанностях авторитетным приказом органа власти, оно считается с этим и сообразует с этим свое поведение. Таким образом, предметом иска является не только притязание (Anspruch) на определенное поведение ответчика (= субъективное право, концентрированное против определенного лица), но в более широком смысле — установление спорного правоотношения. И задача гражданского процесса — установление не притязания, а правоотношения. Лишь эта формула охватывает все виды деятельности суда: исковую и охранительную (см. ниже) и все виды исков: о присуждении и о признании. Надо заметить, что многие правоотношения (например, право собственности, родительская власть) образуют общее правовое состояние власти (без определенного содержания), охватывающее целый комплекс прав и обязанностей и притязаний. В этом отношении и субъективное право (= правоотношение, рассматриваемое с точки зрения управомоченного) есть сборное понятие неопределенного содержания. Иск о признании может быть направлен на установление такого правового состояния, то есть комплекса прав и обязанностей, из коего в будущем могут возникнуть различные притязания. Кроме того, ожидаемый вред от предпринятых уже ответчиком действий открывает для противной стороны право иска о преграждении таких действий. Опасность вреда или убытков в будущем может дать справедливое основание к иску о воспрещении ответчику известных действий.

Исковым производством (jurisdictio contentiosa) не исчерпывается деятельность суда. Кроме отвращения конкретного объективно неправомерного поведения определенного лица, является часто необходимость предотвращать возможные в будущем нарушения права от любых третьих лиц, то есть обеспечить беспрепятственное пользование правом. Этой цели служит охранительное судопроизводство (jurisdictio voluntaria). Критерий различия обоих видов производств, конечно, нельзя усматривать в «превенции», ибо, ведь, и иски о признании служат превентивным целям. Содержание охранительного судопроизводства есть деятельность государственной власти не по сохранению конкретного порядка (уже обоснованных) отношений, а — по содействию образованию (обоснованию) права или обеспечению возможности пользоваться им. В западноевропейской доктрине обычно охранительное судопроизводство исключается из понятия процесса и самим законодателем исключается из процессуального кодекса (например, германский Z. Р. О.). Но это объясняется, быть может, тем, что на Западе в охранительное судопроизводство входит и ипотечное дело, и опекунское дело, и нотариат, — дела, не предназначенные, первым долгом, для защиты права.

Дела охранительного судопроизводства суть дела управления. Вот почему во многих случаях они могут быть возбуждаемы и без требования заинтересованных лиц, по распоряжению самого суда (принятие мер охраны наследства), или по инициативе прокурорской власти, или по сообщениям других должностных лиц.

7. Во всех формах гражданского судопроизводства процесс преследует цель не создавать права, а охранять существующие права. Гражданский процесс не предоставлен сторонам, как средство распоряжения их частными интересами. Было бы злоупотреблением институтом процесса, если бы стороны пользовались им, как формой заключения юридических сделок и превращали суд в нотариальную контору. Правда, лживыми судебными признаниями стороны могут в отдельных случаях намеренно достичь этой цели. Такие симулированные процессы были в римском праве и в древнем и средневековом германском праве дозволенными формами заключения сделок (например, in jure cessio, instrumenta guarentigiata), но таковыми они не являются ныне. Однако, и вследствие лживых признаний и по иным причинам отдельные судебные решения могут быть неправильными, и тогда они имеют силу как бы обновляющей юридической сделки. Правда, судебное решение, подтверждающее право, по своей формальной связующей силе, является самостоятельным обязывающим (rechtskonstituirend) фактом. Но это не изменяет юридической природы судебного решения, как аутентической декларации существующих между сторонами юридических отношений, то есть наличия утверждаемого суб. права. И все же формальная сила решения обязана не только указанной природе его, но и тому, что оно исходит от органа власти (суда), дающего не «мнение» или «консультацию», а волеизъявление (приказ), в силу коего, в интересах прочности гражданского оборота, решение почитается за правильное и авторитетно регулирует отношения сторон, согласно своему содержанию. Но говоря о «существующих» между сторонами отношениях, мы имеем в виду не правоотношения их до процесса, а те, которые сложились (вне процесса) к моменту заключения судебного заседания.

8. Сильно представленное научное мнение учит, что правовой порядок (Rechtsordnung) есть порядок мира (Friedensordnung). Задача суда — восстановление мира (Rechtsfrieden) (О. Бюлов). Она достигается установлением определенности в имущественных делах сторон. Надо, однако, заметить, что это учение неправильно. Ни одно законодательство не ограничивает функций суда «охраной мира» (это дело полиции). Суд восстанавливает нарушенные права. Это — его первая и ближайшая задача. Решение следует не для того, чтобы использовать первый удобный момент, чтобы окончить процессуальное отношение, а постановляется для того, чтобы осуществить процессуальную цель: авторитетное применение права к действительному составу фактов. Процессуальное отношение умирает как целевое отношение. Задача суда — не окончить как можно скорее спор, а разрешить спор. Суд не может считать своей задачи исполненной, если он отпустит стороны «с богом», обеспечив им (любого содержания) «определенность отношений». Его задача — установить «определенность отношений» путем разрешения спора сторон. Против этой конструкции говорят, как будто, два института: 1) мировое соглашение и 2) судебное признание. Но они не устраняют указанной цели процесса. Если суд (в силу велений закона) и склоняет стороны к миру, то это не есть то, что характеризует содержание судебной деятельности, так же, как нельзя сказать, что цель дуэли — «примирение противников», хотя секунданты и обязаны сделать все, что в их силах, чтобы не допустить до дуэли. Мировое же соглашение устраняет самый процесс (спорное отношение). Что касается судебного признания, оно дает суду материал для судебного решения, не устраняя процесса. И историческая идея суда — восстановление нарушенного права. Вмешательство государственной власти исторически устраняет необходимость и допустимость самоуправства. Вместо кулачной расправы с обидчиком наступает необходимость явки на суд и заявление: «hanc rem mеаm esse ajo». Нарушение права, а не правовая неопределенность есть исходная историческая идея необходимости создания суда, и никем не доказано, что эта идея в течение истории изменилась бы. И ныне государство не препятствует сторонам самим без суда устранять правовую неопределенность путем договора (Feststellungsverträge). Государство запрещает лишь самоуправство (ст. 90 Уголовного кодекса) и заменяет его обращением к суду. Таким образом, судебное решение есть замена акта самоуправства. И если самоуправство отнюдь не есть акт устранения правовой неопределенности, то и судебное решение (его заменяющее) не может быть таковым. И в исках о признании мы имеем дело с потенциальным (возможным в будущем) правонарушением, и не ради (академического) «спора», а ради (угрожаемого) правонарушения созданы эти иски. И хотя здесь нет притязания (Anspruсh), ибо нет еще правонарушения, и задача суда ограничивается устранением неопределенности правовых отношений сторон, но и здесь эта цель достигается не любой ценой, а путем разрешения спора, то есть применения нормы права к действительному фактическому составу.

9. Господствующая доктрина (Hellwig, R. Schmidt и др.) учит, что цель суда — исследовать, существует ли утверждаемое истцом (материальное) право. Соответственно этому, благоприятное истцу решение признает утверждаемое право, как существующее. Новейшее течение в науке гражданского процесса (А. Wach, Pagenstecher и др.), однако, оспаривает это учение, указывая на то, что если бы суд устанавливал право на стороне А (например, право собственности), судебное решение должно было бы иметь материальную законную силу и по отношению ко всем третьим лицам, даже в процессе не участвовавшим. Между тем такая сила судебному решению не свойственна, и оно действует лишь «inter partes». Наивно утверждать, что судья устанавливает «право», но... «конечно, на основе лишь тех фактов, которые для суда должны считаться установленными, в силу принципа состязательности» (Hellwig). При этом упускают из виду, что вопрос, — существует ли или нет утверждаемое право, не может быть исследован, если даже одно правововажное обстоятельство навязано суду, как «установленное». Правда есть нечто абсолютное. Но тот, кто при искании правды связан хотя бы одной (недоказанной) предпосылкой (например, судебным признанием, присягой, силой публичного акта и пр.), правдивость или ложность коей каузальна для существования искомого права, — тот может найти лишь гипотетическую правду, то есть он может лишь сказать, что было бы правдой, если бы предпосылки оправдались. Но такое производство никогда не может иметь целью исследовать, существует ли право. Посему, судебное решение есть декларация не утверждаемого права, а правового эффекта права, то есть целью процесса является выяснение — существуют ли между сторонами те материально-правовые отношения, которые должны были бы быть, если бы существовало утверждаемое суб. право к моменту последнего дня состязания. Таким образом, суд, например, не решает: «существует ли возникшее 1 января 1924 г. требование из займа», а —  «существуют ли между сторонами те правовые отношения, которые существовали бы, если бы ответчик 1 января 1924 года стал должником истца по займу и до сих пор остался таковым».

Изложенная доктрина стоит в тесной связи с учением о принципе состязательности, как постулате гражданского процесса, необходимо истекающем из диспозитивности гражданских прав (см. ниже) и с учением о незаинтересованности государства в осуществлении отдельных конкретных гражданских прав. Однако, с этими учениями согласиться нельзя. Принцип состязательности и формальная сила некоторых видов доказательств установлены законом именно в интересах обеспечения лучшего выяснения материальной истины на суде (см. ниже). Публичный же правопорядок заинтересован непосредственно в постановке правильных решений, ибо неправильные решения всегда служат открытым, временно засыпанным источником новых раздоров и ссор между сторонами. Государство существенно заинтересовано в том, чтобы лишь действительно управомоченный был защищен против лица неуправомоченного (Fr. Klein, R. Pollak). Ограниченная (материальная) сила судебного решения обязана лишь тому, что интересы заинтересованных лиц, в процессе не представленные, не надлежаще обеспечены. Распространению законной силы решения на третьих лиц и служит институт привлечения третьих лиц (ст. 167-171 Гражданско-процессуального кодекса). Посему, основные воззрения господствующей доктрины не могут считаться уничтоженными новейшей критикой. Впрочем, надо заметить, что вопрос о пределах материальной законной силы судебного решения и стоящий в связи с ним вопрос о задачах и цели гражданского процесса весьма спорны в науке процесса. Эти учения находятся в периоде острого кризиса, когда старое колеблется под ударами критики, а новое еще не разработано и не признано.

10. Судопроизводство есть комплекс процессуальных действий, то есть солевых актов, предпринимаемых судом или сторонами в осуществление цели — охраны права. Но ход судопроизводства обусловлен и многими процессуальными фактами: смерть стороны, гибель документа, объявление войны, перевод судьи, потеря опекунского звания представителем и пр. Это не суть процессуальные действия (акт воли), двигающие процесс, а суть общие условия процессуальной охраны прав: они имеют значение, поскольку имеют отношение к указанно-волевым действиям. В широком смысле слова гражданское судопроизводство есть совокупность процессуальных фактов (между ними «процессуальные действия» выступают, как самые главные). Но гражданский процесс не есть нагромождение разрозненных событий и действий, объединенных, ради единства цели, собирательным именем «процесс», или «производство», а есть правововажное длящееся состояние, — единое юридическое отношение. Процессуальное правоотношение, как и всякое правоотношение, имеет свои процессуальные предположения (О. Бюлов): это — минимальный состав условий всякого процесса. Процесс не может состояться, раз эти предпосылки отсутствуют. Процессуальными предположениями являются: 1) касательно тяжущихся сторон: процессуальная дееспособность, право на иск, наличность интереса к иску (истца), пассивная легитимация (ответчика); 2) касательно объекта спора: допустимость судебной защиты, отсутствие rei judicatae, litis pendentis, формальная правильность предъявления иска; 3) касательно суда: компетентность (подсудность), надлежащее замещение состава суда.

Процессуальным предположением в современном процессе не является вступление ответчика в процесс. В каноническом и «общем» германском праве не был реципирован строй римского процесса, покоящийся на необходимости участия обеих сторон в момент возникновения процесса (litis contestatio). Современный процесс совершенно отрешается от римской идеи конвенциональности судебного состязания. Для наличия процесса нет необходимости непременно и в наличии спора, оспаривания искового права. В римском праве confessio in jure ответчика устраняло самый процесс и судебное решение, ибо «confessus pro judicato habetur» («признавшийся рассматривается как осужденный»). Ныне процесс налицо, и судебное решение неустранимо, даже если ответчик немедленно признает иск. Таким образом, заявление воли спорить (litis contestatio) не существенно для понятия процесса.

11. Судебное решение не есть только «суждение», акт познания, но есть и акт воли (власти), «императив». С точки зрения обывательской судебное решение есть подготовительное процессуальное действие, основа для принудительного исполнения (executio). Но с юридической точки зрения оно есть акт, который уже сам по себе дает субъекту права государственную защиту права и имеет, поэтому, самодовлеющую ценность. Ибо через судебное решение лицо приобретает неоспоримость своего правового положения, то есть ту обеспеченность, на которой может зиждиться хозяйственный расчет о будущих делах. Таким образом, судебное решение (res judicata) рядом с executio есть самостоятельная форма защиты права. Деятельность суда в гражданском судопроизводстве, однако, шире, чем исследование дела и исполнение решения. Процесс распадается на три главных стадии производства: 1) поверка возможности начатия процесса, 2) поверка притязания на охрану права, 3) принудительное исполнение. Но эти стадии образуют три возможные, но не необходимые фазы развития полного процесса. Так, 2-я и 3-я стадии отпадают, если окажется отсутствие (абсолютных и относительных) предположений иска. Третья стадия отпадает в исках о признании, при отказе в иске о присуждении. Возможна такая система судопроизводства, в коей вопрос о допустимости процесса в конкретном случае (наличность законных условий процесса) обсуждается отдельно от существа дела (judicium) в особом подготовительном производстве (in jure). Так было в римском праве, каноническом, средневековом итальянском процессе, в общегерманском процессе. По почину О. Бюлова (1868), в Западной Европе возникло сильное научное течение в пользу строгого различения процесса на две последовательные стадии: 1) in jure, где устанавливались бы процессуальные предположения иска, 2) in judicio, где дело рассматривалось бы по существу. Однако, ни в одном новейшем кодексе законодатель не сделал всех логических выводов из учения Бюлова о «процессуальных предположениях». Следы (из «Gemeines Recht») этого различения остались, однако, в современном германском Z. Р. О. И в австрийском Z. Р. О. (1895) не проведено строгого различения между процессуальными предположениями и условиями защиты прав, а отсутствие тех или иных из них имеет, согласно закону, самое различное значение.

«Executio» связано лишь с исками о присуждении. Исполнительное производство, открывающееся по состоявшемуся судебному решению, не есть предмет особого процесса. Но здесь судья выступает уже не в роли судьи, отправляющего свои судейские обязанности, а как власть исполнительная. Эта стадия входит также в понятие гражданского судопроизводства в широком смысле слова, в смысле государственной формы охраны частных прав.

12. Господствовавшее до конца ХІХ века учение, получившее разработку в 1804 году в трудах Gönner’а и дальнейшее научное обоснование в трудах Canstein’а (1879) и оказавшее громадное влияние на положительные законодательства Европы, строит гражданский процесс на «принципе состязательности», ставящем стороны в положение активных хозяев процесса, а судью — в пассивную роль арбитра. Под девизом: «процессуальный материал есть достояние сторон», в научной и практической юриспруденции «общего права» (Gemeines Recht) принцип пассивности судьи и исключительной активности сторон укоренился, как «постулат» процесса. Оправдание такой структуры процесса искали в природе частных прав, составляющих предмет спора. Исключительность и произвольность гражданских прав сохраняется и в процессе. Из этой «свободной распоряжаемости» гражданских прав следует, что «там, где речь идет об отчуждаемых правах, государственная защита дается лишь тогда, если она истребуется, и лишь в той мере и теми средствами, которых сторона желает» (Gönner). Отсюда были выведены «субъективные процессуальные права» сторон: 1) «устанавливать спорную основу судебного решения» (Feststellungsrecht) (А. Wach) и 2) право одной стороны определять объем доказательной обязанности противника: лишь, если она оспаривает факты, утверждаемые противником, они нуждаются в доказательствах (Bestreitungsrecht). Таким образом, фактический и доказательный материал дается суду сторонами, а суд сам от себя не может его дополнить ни путем введения в процесс новых фактических данных, ни собиранием доказательств. Задача суда ограничивается поверкой правильности тех выводов, которые делаются тяжущимися из норм, и тем фактическим материалом, который они доложат суду.

Этот «принцип диспозитивности» дает право сторонам распоряжаться и внешним ходом процесса. Задача сторон: 1) возбудить процесс и 2) сохранить его в поступательном движении. Таково содержание «принципа свободного почина сторон» (Prozessbetrieb).

Указанное учение, ставящее «принцип состязательности» в связь с «принципом диспозитивности» и возводящее его на степень необходимого постулата гражданского процесса, вызывает возражение. R. Pollak и Fr. Klein историческими экскурсами доказали, что процесс строился в различных странах на следственном (например, прусский процессуальный кодекс Фридриха II) или состязательном начале, смотря по взглядам законодателя на целесообразность того или иного начала. Но частное право всюду и всегда было «распоряжаемо». Посему, состязательное начало не вытекает из диспозитивности, не составляет понятия гражданского процесса, а обязано особым процессуальным соображениям целесообразности. Сам принцип диспозитивности был взят под сомнение (J. Trutter, Hellwig). Право на иск есть требование, обращенное к суду, — как органу власти, — имеющее своим содержанием объективно-правильное судебное решение, то есть суждение об утверждаемом праве. И ответчик имеет право лишь на закономерную деятельность суда. Но раз это так, то ясно, что стороны должны поставить суд в положение, при котором он мог бы постановить решение, соответствующее действительному фактическому составу, то есть объективно-правильное решение. А это последнее возможно только тогда, когда факты, подлежащие обсуждению суда, будут истинными, а не вымышленными. С организацией государственных учреждений отнюдь не совместимо право частных лиц распоряжаться назначением и целью, ради которой они созданы. Таким образом, из полномочия сторон к распоряжению их частноправовыми отношениями никак нельзя вывести «право» сторон как на искажение назначения суда, так и на определение меры истинности решения (R. Pollak, O. Bülow, J. Kohler). Так понимаемое состязательное начало лишает гражданский процесс его настоящего характера государственного учреждения, как органа власти. Задача суда — разрешение жизненных отношений. Задача процесса — обслуживать реальные, а не призрачные потребности жизни. Если в истории права мы видим смену и взаимное сочетание того и другого начала (состязательного, следственного), то это не потому, что иначе понималась задача суда (восстанавливать нарушенное право), а потому, что с точки зрения целесообразности (то есть лучшего достижения процессуальной цели) законодатель находил нужным более или менее суживать или расширять деятельность суда. Но отсюда не вытекает, что задача суда и понятие процесса изменились бы и свелись бы к «простой поверке представленных доказательств». Это всегда было средством, а не целью процессуальной деятельности.

С точки зрения этого новейшего учения, связь диспозитивности с состязательностью отвергается, и роль состязания сводится к средству для надлежащей информации суда в целях постановки им правильного решения. А с этой точки зрения устраняются принципиальные возражения против более активного вмешательства судьи в ход процесса. Самое увлечение принципом состязательности дает на практике печальные плоды. Оно превращает процесс в борьбу, из коей победителем выходит не более правый, но более сильный, более искусный и опытный в технике борьбы. Однако, современные западноевропейские законодательства построены на том общем принципе, что состязательный материал собирается сторонами, а не судом. Это обязано тому, что законодатель должен считаться с одним непреодолимым затруднением: суд бессилен собрать сам фактический материал, нужный для решения дела. Мало того. Законодатель, преследуя известные цели цивильной политики, не решается даже предоставить в этой работе первую роль суду; инициативу собирания процессуального материала он предоставляет самим тяжущимся. В самом деле, если бы не частные лица, заинтересованные в исходе процесса, а сам суд «ех officio» собирал доказательства, то у частных лиц не было бы побуждения к тому, чтобы напрягать все свои силы к энергичной защите своих прав: они положились бы на труд суда, а этот не дал бы богатых результатов. В конце концов, сами стороны были бы в проигрыше. Таким образом, проведение в положительных законодательствах начала состязательности есть лишь результат бессилия суда выяснить самому всю правду. Состязательность не только не есть «постулат» процесса, но сама, как производное явление, допустима в процессе лишь постольку, поскольку она совместима с нахождением правды. Эта концепция процесса, под влиянием авторитета О. Bülow, Hellwig, R. Pollak, Fr. Klein и других ученых, получает все большее и большее признание в новейших процессуальных кодексах, которые стараются избежать увлечений тем или другим началом и проводят среднюю равнодействующую между ними. Следующим постулатом правильного судоотправления является нормальное взаимное отношение начал письменности и устности. В силу начала письменности единственным основанием судебного решения считаются письменные акты (состязательные бумаги, судебные протоколы, докладная записка): «Quod non est in actis non est in mundo». Это начало, господствовавшее в средние века до XVII века в каноническом и светском процессах, привело к полному упадку правосудия и процветанию кляузничества, что дало толчок в XVIII и XIX веках на Западе к расширению начала устности (французский Code de proc. civ., 1806 г.; прусское и иные партикулярные германские законодательства половины XIX века), в силу коего постановлению решения предшествует словесное состязание в присутствии суда. Однако, приведение каких-либо новых данных, неуказанных в бумагах, вовсе не допускалось. Германский и австрийский законы проводят начало устности в строжайшей форме. Решение должно быть основано на словесном состязании; содержание состязательных бумаг должно быть повторено перед судом словесно тяжущимися.

Старое русское законодательство, по примеру «общего» германского права, было построено на начале письменности, и лишь Судебные Уставы 1864 года создали систему полного равноправия устности и письменности.

Принцип письменности неизбежно связан с канцелярской тайной, ибо центр тяжести переносится на деятельность канцелярии и члена-докладчика, заведующих письменным материалом, из которого составляется для суда «докладная записка». Вместе с введением принципа устности, процесс получает гласный характер.

В связи с этим стоит и принцип непосредственности, в силу коего суд убеждается в правильности приводимых сторонами фактических данных на основании личного восприятия относящихся к ним доказательств.

Цель гражданского процесса — установление материальной правды на суде — несовместима с такой системой доказательств, при коей сам закон определяет относительную ценность каждого отдельного доказательства, то есть ту степень доверия, которое должно быть оказано ему со стороны суда. Перешедшая в светский процесс из средневекового канонического права «формальная теория доказательств» является господствующей в доктрине и законодательной практике XIX века. Лишь с 1864 года в России был установлен принцип свободной оценки доказательств по убеждению суда, — как общее правило, допускающее некоторые специальные исключения. О нашем современном гражданском судопроизводстве см. Союз ССР — гражданское судопроизводство.

Т. Яблочков.

II. Уголовное судопроизводство. Уголовным судопроизводством, или уголовным процессом, называется урегулированная законодательством деятельность, направленная на объективное разрешение вопроса, имеются ли налицо — в случае, действительно совершенного или только предполагаемого преступления — условия, установленные законом (материальным) для осуществления карательного полномочия государственной власти, и если имеются, то в каком объеме это полномочие должно быть осуществлено. Именем уголовного судопроизводства, или уголовного процесса, называется также совокупность норм, определяющих эту деятельность. В зависимости от того, в какой мере судебным правом признается интерес защиты обвиняемого и с какой энергией им проводится задача преследования преступлений, — процесс строится по типу розыскному, состязательному или смешанному (следственно-состязательному).

Разница между розыскным и состязательным типами процесса коротко определяется следующим образом: состязательный процесс направляется деятельностью обвинителя, которому противостоит имеющий право состязаться с ним перед судебными органами обвиняемый; розыскной процесс направляется деятельностью судьи.

В состязательном процессе задача обвинителя — выставить и доказать обвинение, а задача судьи — проверить, удалось ли обвинителю доказать свои утверждения; в розыскном процесса судья сам исследует преступление или событие, вызывающее предположение, что преступление совершено сам разыскивает и устанавливает данные, нужные для нахождения истины в уголовном деле. Исторически можно проследить своеобразную «диалектику» в развитии процесса. Хотя прежнее воззрение, согласно которому в древнейшую эпоху всякий процесс был преследованием частных интересов, решительно отвергается современной исторической наукой, тем не менее верно, что первобытный, еще не дифференцированный процесс, — не разделявшийся на процесс уголовный и гражданский, — велся, главным образом, усилиями частных лиц: обвинителя и обвиняемого, наделенных одинаковыми правами; процесс был состязательным. С течением времени ему на смену приходит прямо противоположный тип процесса — розыскной, или инквизиционный; в нем судья является в то же время и обвинителем, которому противостоит бесправный обвиняемый, — не столько субъект процессуальной деятельности, как при состязательном судопроизводстве, сколько объект мероприятий судьи-обвинителя, направленных на получение от него или при посредстве его материала, нужного для постановления приговора. По долго державшемуся воззрению, инквизиционный процесс был выработан практикой церковных судов и творцами канонического права. Это воззрение поколеблено, главным образом, исследованием Рих. Шмидта. По его мнению, церковь в XIII веке лишь довела до логического завершения те правовые идеи, которые уже ранее были выработаны королевской властью (при Каролингах), стремившейся к своему укреплению, и светским правам торговых и промышленных городов, нуждавшихся в усилении средств борьбы с преступностью. Спутниками розыскного процесса были канцелярская тайна судопроизводства и формальная система доказательств. Так как при розыскном типе процесса активное влияние обвиняемого на течение процесса признавалось опасным для той цели, которая ставилась процессу, то производство по делу обставлялось секретностью, исключавшей возможность такого влияния или затруднявшей его. Из такого же взгляда на суд вытекала и система формальных доказательств: доказательства расценивались по заранее установленным признакам законодателем, как полные, половинные, совершенные или несовершенные; на долю же суда выпадало почти механическое распределение и сложение их и подведение итога в виде приговора обвинительного, оправдательного или об оставлении в подозрении. Так как «царицею доказательств» почиталось сознание обвиняемого, то инквизиционный процесс не останавливался ни перед какими средствами исторжения этого доказательства от бесправного обвиняемого. Отсюда — пытки. Голоса осуждения инквизиционного процесса стали раздаваться уже с начала XVIII века. Хр.Томазий, Монтескье, Беккариа, Вольтер, Бриссо де-Варвилль, Филанджьери — вот крупнейшие имена, которыми отмечена борьба против инквизиционного процесса на протяжении XVIII века. Эта борьба предварила то преобразование уголовного судопроизводства, которое осуществила Великая французская революция. Литературой XVIII века законодательная мысль во Франции была уже подготовлена к усвоению состязательного процесса, образцом которого послужил процесс в Англии, никогда не утрачивавший вполне начал состязательности, заложенных в нем еще на первой ступени его развития. Требование упразднения розыскного процесса повторялось в многочисленных наказах, присланных в Генеральные штаты, созванные на основании указа 5 июля 1788 года. Все сословия сходились в пожелании, чтобы обвиняемому было предоставлено право защищаться, и чтобы защита и обвинение были поставлены на равную ногу. Такое уравнение прав защиты и обвинения было вскоре (в 1789 г.) введено, однако ненадолго. Устойчивость в деле правосудия после пережитых революционных потрясений была внесена во Франции лишь с изданием в 1808 году при Наполеоне I нового устава уголовного судопроизводства. Этот устав впервые ввел так называемый смешанный тип процесса. В нем «синтез» розыскных и состязательных начал осуществлен путем распределения между двумя основными стадиями производства: предварительной и окончательной; в первой преобладают начала розыскного процесса, во второй - начала состязательного процесса. Вместе с другими чертами французского процесса западноевропейские континентальные законодательства реципировали и то смешение розыскного и состязательного начал, которое было введено французским уставом уголовного судопроизводства. Однако, до последнего времени повсюду наблюдалась тенденция к все большему проведению состязательного начала и в стадии предварительного производства. Тем, в какой мере это было достигнуто, и отличаются, главным образом, друг от друга законодательства различных европейских стран.

Уголовное судопроизводство, — как деятельность, направленная на объективную проверку, существуют ли в конкретном случае условия для применения государственной властью ее карательного полномочия,— предполагает наличность предшествующего этой проверке субъективного утверждения, что эти условия действительно или, по-видимому, существуют. Такое субъективное утверждение или, что то же, утверждение (которое, по степени своей обоснованности, может быть равносильно предположению) виновности лица в преступном деянии и есть уголовный иск, или уголовное обвинение (die Anklage, action publique). От простого доноса уголовный иск отличается тем, что он имеет своим юридическим (наступающим ipso jure) последствием судебное производство. По французской терминологии, он есть «mise en mouvement» процесса. Без уголовного иска, как двигателя процесса, уголовный процесс вообще не мыслим ни в розыскной, ни в состязательной его форме. Существенная разница, однако, в том, что в розыскном процессе функция обвинения (предъявления и доказывания уголовного иска) сливается в одном органе с деятельностью, направленной на проверку обвинения, тогда как в состязательном процессе задачи обвинения и его оценки возлагаются на различные органы. Объективная проверка обвинения предполагает, что доводам обвинения противополагаются соображения и доказательства, говорящие в пользу обвиняемого, то есть защита. Последняя также имеет место и в розыскном процессе, но он соединяет обе задачи - выяснение обстоятельств, говорящих против подозреваемого и в его пользу, задачи обвинения и защиты в одном лице. Состязательный процесс разделяет их. Но по содержанию своему уголовный процесс и в том и в другом случае состоит из трех элементов: обвинения, защиты и судебной проверки и оценки доказательств против и за обвиняемого.

Обвинение, как и защита, может быть принимаемо в материальном и формальном смысле. Подобно тому, как защитой в материальном смысле называют «совокупность процессуальных прав и мер, направленных к ограждению невинности подсудимого и его прав и интересов перед уголовным судом» (Фойницкий), так под обвинением в материальном смысле должно понимать всю совокупность процессуальных мер, направленных к изобличению обвиняемого и к установлению наличности оснований к его наказанию; подобно тому, как формальной называется защита, осуществляемая через особого представителя обвиняемого, так под формальным обвинением разумеется обвинение особым лицом, обращающимся к суду с требованием осуждения обвиняемого и наказания.

В зависимости от того, кому принадлежит право требовать от государства наказания обвиняемого и обличения его перед судом, различают обвинение частное, общегражданское, или народное обвинение (die staatsbürgerliche Anklage), иначе называемое actio popularis в уголовном процессе, и, наконец, должностное. Частным называется обвинение со стороны потерпевшего от преступления. При существовании народного обвинения каждый член общества может выступить обвинителем по уголовному делу. Народное обвинение предполагает такой уровень «правовой цивилизации», при котором обвинение рассматривается, как общественная функция. Наконец, должностным обвинением, которое устанавливается тогда, когда выясняется недостаточность частного обвинения или даже частного вместе с народным, называется обвинение через особого представителя правительственной или общественной власти или, как говорят, через публичного обвинителя. Преобладающей формой обвинения в настоящее время является должностное обвинение. Органом, призванным преимущественно к возбуждению и поддержанию уголовного иска, на континенте Европы является прокуратура (см. ХХХIIІ, 538/43).

Основным началом должностного обвинения является начало легальности (Legalitätsprinzip), требующее, чтобы каждое преступление, ставшее известным органам должностного обвинения, влекло за собой уголовное преследование против виновника его. Это начало принимается или безраздельно или с ограничением его началом усмотрения (Opportunitätsprinzip).

Частное обвинение в наиболее ограниченном объеме допускается французско-бельгийской системой, только в немногих случаях предоставляющей частному лицу инициативу возбуждения уголовного иска без права поддержания его. Наше современное право, следуя примеру дореволюционного права, предусматривает ряд преступлений, дела о которых возбуждаются не иначе, как по жалобе потерпевшего, коему принадлежит в этих случаях и поддержание обвинения (ст. 10 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР; ср. ст. 5 устава уголовного судопроизводства). Преступления этого рода принято называть уголовно-частными; иногда их называют неофициальными (фон-Резон, Таубер). Интересным нововведением Уголовно-процессуального кодекса РСФСР является постановление о том, что, если прокуратурой признано будет необходимым вступить в дело об уголовно-частном преступлении, в целях охраны публичного интереса, то поддержание обвинения в этом случае принадлежит только прокуратуре, и дело не подлежит прекращению в случае примирения потерпевшего с обвиняемым (аналогичное, хотя и не тождественное постановление содержится в § 417 германского устава уголовного судопроизводства). Народное обвинение принципиально признается основной формой обвинения в Англии (см. IX, 326/43).

Отделение функции обвинения от собственно судебной требует такого же формального отделения от последней и функции защиты (см. адвокатура). Обвинительный процесс непременно является в то же время и состязательным процессом.

Идея должностной защиты (public defence) особым успехом пользуется в настоящее время в Североамериканских Соединенных Штатах, где существует целое «движение» в ее пользу, начало которого относится к 1893 году. Американская литература, посвященная вопросу о должностной защите, обширна (см. библиографию в «Journal of the American Institute of Criminal Law and Criminology», 1924, vol. IX, № 4).

Наше действующее право ограничивает круг лиц, которые могут быть защитниками, по сравнению с уставом уголовного судопроизводства 1864 года: последний разрешал подсудимому приглашать любое лицо в качестве защитника, за исключением только некоторых особо перечисленных категорий лиц (ст. 565 устава уголовного судопроизводства в связи со ст. ст. 45 и 526 устава гражданского судопроизводства). Уголовно-процессуальный кодекс, напротив, допускает к защите лишь перечисленные им категории лиц (прежде всего членов коллегии защитников); иные же лица допускаются к защите лишь с особого разрешения суда (ст. 53).

Руководящие начала уголовного процесса. Современные уголовно-процессуальные законодательства объединены общностью ряда начал, положенных в их основу, хотя и приведенных в них далеко не в равной мере. Кроме состязательности, начала эти следующие: принцип материальной истины, непосредственность, устность и гласность. Принцип материальной истины, как «имманентный» принцип уголовного процесса, требует объективного установления в приговоре того, что соответствует действительности, каковы бы ни были согласные заявления сторон. В то время, как такие заявления, по общему правилу, связывают гражданского судью, на приговор уголовного судьи они не оказывают влияния. В литературе оспаривается совместимость принципа материальной истины с состязательным типом процесса, удовлетворяющимся «относительной истиной» (интересные соображения теоретико-познавательного характера в книге Bendix’а, «Die Neuordnung des Strafverfahrens»). Принцип непосредственности требует, чтобы судья по возможности черпал доказательства из первоисточника и чтобы между его восприятием и материалом, положенным в основу судебного приговора, лежало возможно меньше промежуточных звеньев. В тесной связи с началом непосредственности находится начало устности процесса. Чтобы общение суда с участвующими в деле лицами было непосредственным, для этого нужно, чтобы оно происходило в устной форме. Из требований состязательности, непосредственности и устности уже неизбежно вытекает и гласность для сторон (Parteienöffentlichkeit). Если доказательства и объяснения сторон воспринимаются судом непосредственно, если по поводу представляемых доказательств допущено состязание сторон, которое притом должно происходить в устной форме, то это состязание возможно лишь при том условии, что разбирательство дела происходит в присутствии сторон и что действие суда и всех участвующих в деле лиц для сторон не составляет тайны. От гласности производства для сторон отличается гласность для общества, или публичность, предполагающая доступность судебного разбирательства для публики. Публичность есть одна из важнейших гарантий отправления правосудия в соответствии с требованиями права и справедливости. Известны слова Мирабо в Национальном Собрании: «Дайте мне какого хотите судью, пристрастного, корыстолюбивого, даже моего врага, лишь бы он действовал в виду публики».

Уголовное судопроизводство, служа гарантией против произвольного применения наказания, само, однако, не обходится без принудительных мер, из которых наиболее энергичные по силе своего воздействия на личность (хотя и не по целям этого воздействия) весьма близки к наказанию. Важнейшие из этих мер, это — меры, принимаемые по отношению к обвиняемому, во-первых, в целях обеспечения его явки на суд и, во-вторых, в целях воспрепятствования ему, после того, как он уже привлечен к суду, уклониться от следствия и суда. К первой группе мер относятся, например, такие, как привод по повестке от суда или предварительный арест для представления в суд для того, чтобы уже последний, если понадобится, поставил обвиняемого в такое положение, при котором он находился бы в распоряжении суда все время, пока о нем не окончено дело, то есть принял бы, по терминологии нашего устава уголовного судопроизводства 1864 года, одну из «мер пресечения обвиняемому способов уклоняться от следствия и суда». Этот термин перешел и в Уголовно-процессуальный кодекс 1922 года, но в сокращенном виде, где указанные меры называются просто «мерами пресечения». Так как «меры пресечения» имеют в виду длительное ограничение, а иногда и лишение свободы обвиняемого, то представляется в высшей степени важной надлежащая регламентация их в процессуальном законодательстве и установление гарантий против неосмотрительного или произвольного пользования ими. Наш устав уголовного судопроизводства 1864 года знал следующие меры пресечения: 1) отобрание вида на жительство или обязание обвиняемого подпиской о явке к следствию и неотлучке с места жительства, 2) отдачу под особый надзор полиции, 3) отдачу на поруки, 4) взятие залога, 5) домашний арест и 6) взятие под стражу. Советское законодательство (ст. 144 Уголовно-процессуального кодекса) из числа этих мер исключило осуждавшееся и ранее в юридической литературе отобрание вида на жительство и отдачу под особый надзор полиции и восстановило существовавший еще до Судебных Уставов, по Своду Законов, институт личного поручительства, однако с совершенно иным характером: по Своду Законов обвиняемый отдавался на поруки начальству; по Уголовно-процессуальному кодексу обвиняемый может быть отдан на поруки всякому заслуживающему доверия лицу под страхом ответственности последнего в случае уклонения обвиняемого от суда.

Из всех мер принуждения в отношении обвиняемого или подозреваемого самой энергичной представляется предварительное заключение с его двояким значением: то как меры, обеспечивающей представление обвиняемого в суд (полицейский предварительный арест), то как меры пресечения возможности уклониться от суда. В нашем уставе уголовного судопроизводства 1864 года эти два значения предварительного заключения не различались отчетливо, вследствие чего предварительный полицейский арест смешивался то с приводом, то с подследственным задержанием, как мерой пресечения способов уклонения от следствия и суда. Последнее смещение было особенно вредным, так как влекло за собой расширение прав полиции по задержанию обвиняемых без установления для последних надлежащих гарантий. Уголовно-процессуальный кодекс также не различает предварительного ареста, как меры обеспечения первоначального представления подозреваемого судебному органу и как «меры пресечения»; правда, в отличие от устава уголовного судопроизводства 1864 года, он, по примеру проекта 1900 года, вводит требование срочного извещения суда обо всех случаях задержания подозреваемого, но при этом ст. 104 в действующей редакции (1925 г.), в отличие от первой редакции Уголовно-процессуального кодекса, не предусматривает обязанности освобождения задержанного, если со стороны судьи или следователя в установленный срок не последует подтверждения или отмены ареста.

«Теория доказательств, — писал В. Д. Спасович, — составляет центральный узел всей системы судопроизводства, душу всего уголовного процесса, самую существенную, которая обусловливает и устройство судов, и все главные формы судопроизводства». Несколько иллюстраций подтвердят эту мысль. Так, в древнем процессе, когда все миросозерцание народа имело религиозную окраску, та же окраска сообщалась и доказательствам: все они были таковы, что, в сущности, каждое судебное дело решалось апелляцией к «божеству»; таковы жребий, присяга, поле, испытание водою и железом, и даже сила показания свидетелей («видоков») лежала, прежде всего, в сопутствовавшей ей присяге, которая и решала дело. Приемы доказывания в средневековом инквизиционном процессе отмечены жестоким духом эпохи; отсюда изощренные способы и средства, всевозможных пыток.

Получившая применение с конца XVIII века так называемая отрицательная формальная теория, требовавшая оправдания подсудимого или оставления его в подозрения при отсутствии доказательств определенного вида и числа, была результатом продиктованного гуманными соображениями протеста школы естественного права и энциклопедистов против судейского произвола.

Современная система свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению судей стала возможной лишь при такой организации суда, которая обеспечила суду доверие законодателя. Та система правил, которая принята в современных законодательствах относительно способов, видов и условий доказывания и которая имеет своей целью помешать превращению решения дела по свободному убеждению в решение его по непосредственному впечатлению или личному произволу судьи, вытекает из взгляда современного законодателя на суд, как на орган, который в первую очередь — преимущественно перед всеми другими органами власти — призван стоять на страже права и справедливости против произвола.

В слове «доказательство» различаются три значения. Под доказательством разумеются: 1) процесс доказывания (demonstratio, probatio), 2) доказательственный факт (factum probans), 3) средства доказывания (instrumenta, documenta). В первом смысле под доказательством разумеется ход суждений, приводящих к известному заключению. Когда говорят: доказательство (или «бремя доказательства») лежит на обвинителе, то это значит, что задача обвинителя, если он сам убежден в виновности обвиняемого, сопоставлением обстоятельств в деле привести к тому же убеждению и судью. Те обстоятельства, на которые при этом доказывающий («субъект доказывания») ссылается, чтобы установить требуемое положение (например: звук выстрела, бегство после него обвиняемого — при доказывании убийства), составляют доказательственные факты или доказательственный материал. По своему отношению к обстоятельству, которое требует выяснения, доказательства, в смысле доказательственных фактов, принято делить на прямые и косвенные, или улики. Прямыми называются такие доказательства, которыми прямо и непосредственно удостоверяется спорное или сомнительное в деле обстоятельство, а косвенными те, которые дают основание лишь путем умозаключения сделать вывод, имело место или нет то или другое обстоятельство. Старая теория, считавшая улики несовершенным доказательством, уделяла большое внимание этому делению. Для современного права оно практически несущественно, так как при свободной, не связанной формальными требованиями оценке обстоятельств дела улики нередко получают в деле не менее решающее значение, чем прямые доказательства. Тот источник, из которого обвиняемый черпает доказательственный материал (свидетельское показание, документ), и составляет средство доказывания (Beweismittel; терминология, не вполне установившаяся; иногда средством доказывания называют доказательственный факт). Средствам доказывания уделяется в науке уголовного процесса наибольшее внимание. По их природе средства доказывания делятся на следующие виды: показания, вещественные доказательства, документы.

Среди показаний, в свою очередь, различаются показания обвиняемого, свидетеля, эксперта. Наш устав уголовного судопроизводства 1864 года знал еще показания окольных людей при производстве дознания через окольных людей, в целях получения сведений о занятиях, связях и образе жизни обвиняемого, но современному праву этот институт, бывший пережитком повального обыска старого права, неизвестен.

Показание обвиняемого может быть доказательством независимо от содержания его, то есть независимо от того, признает обвиняемый свою виновность или отрицает, но, разумеется, не всякое показание виновного является убедительным в глазах суда доказательством. В частности, и признание обвиняемого для современного суда вовсе не всегда имеет решающее значение: и оно оценивается по связи со всеми обстоятельствами дела. Тесно связанным с положением подсудимого в состязательном процессе доктриною признается право подсудимого на молчание, то есть право его не давать никакого показания. В Англии, процесс которой принято считать классическим образцом состязательного процесса, положение «nemo tenetur prodere se ipsum» (никто не обязан выдавать самого себя) находит себе применение уже в уголовных делах времен королевы Елисаветы. Постепенно это положение, утвердившееся в борьбе против принуждения обвиняемого к показанию, превратилось в аксиому современного процесса.

Свидетель, это — «отличное от суда, сторон и их представителей лицо, которое в целях процесса передает суду о том, что им было воспринято при помощи его чувств вне данного процесса» (Розенфельд). В последнее время много уделяется внимания изучению условий, влияющих на достоверность свидетельских показаний; под влиянием, главным образом, Штерна, предпринявшего экспериментальное исследование так называемой «добросовестной лжи» в свидетельских показаниях, создалась особая отрасль прикладной психологии под именем «психологии свидетельских показаний».

Вовсе нелегким представляется вопрос об отличии свидетеля от эксперта. Все же можно установить следующие признаки различия: лицо становится свидетелем в силу стечения обстоятельств, эксперт избирается судом самим или по указанию сторон; свидетель, поэтому, незаменим, эксперт представляет собой, по выражению одного процессуалиста, «переменную величину» в процессе; свидетель показывает о фактах или свойствах личности, ставших ему известными помимо суда; эксперт дает заключение о фактах или свойствах личности по материалам, представленным ему следователем или судом или им самим исследованным уже при производстве экспертизы. Задача свидетельского показания — простая передача сделанных наблюдений; задача экспертизы — подведение сделанных наблюдений под те положения, которые вытекают из научного опыта или опыта специальной работы эксперта, и сообщение суду выводов, вытекающих из такого подведения (субсумпции). В отдельных случаях только совокупность этих признаков дает решение вопроса, является ли вызванное в суд для дачи показаний лицо свидетелем или экспертом. Одним из злободневных вопросов современной процессуальной политики является вопрос об организации так называемой состязательной экспертизы (expertise contradictoire). Система состязательной экспертизы связана с именем Крюппи (Cruppi), который еще в 1898 году внес во французскую палату депутатов проект организации экспертизы, заставивший много говорить о себе. Идея состязательной экспертизы коротко выражена в резолюции, принятой III международным конгрессом по судебной медицине в 1910 году, следующим образом: конгресс объявляет, что он «примыкает к принципу двойственности экспертизы, согласно которому один эксперт назначается следственным судьей, а другой - защитой. Конгресс полагает, что организация экспертизы должна обеспечивать эксперту следствия и эксперту защиты совершенное равноправие с возможностью обращения к суперарбитражу в случае несогласия экспертов».

Вещественные доказательства получают в современной процессуальной практике все большее и большее значение в связи с усовершенствованием техники уголовного розыска и внесением в нее приемов научного исследования, позволяющих использовать в качестве вещественных доказательств такие следы преступления, которые ранее оставались вне поля зрения органов уголовного розыска. Вещественные доказательства получаются или закрепляются при помощи осмотров, освидетельствований, обысков (см.) и выемок (см.). Обо всех этих действиях и о добытых ими результатах составляются протоколы (ст. ст. 183, 192 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР редакции 1925 г.). В качестве гарантии от каких-либо злоупотреблений со стороны должностных лиц, производящих осмотры, освидетельствования, обыски и выемки, и в целях обеспечения достоверности составленных по поводу этих действий протоколов закон требует присутствия при совершении их понятых. Это требование содержалось и в уставе уголовного судопроизводства 1864 года (ст. ст. 315, 358); содержится и в Уголовно-процессуальном кодексе РСФСР (ст. ст. 177, 194 редакции 1925 г.). Понятые у нас — институт старинного происхождения: в нашем дореформенном (до Судебных Уставов) процессе их назначение заключалось в ограждении допрашиваемых от насилий и неправильной записи их показаний.

Документы, или ничем не отличаются от вещественных доказательств (например, подложный документ, как доказательство подлога) или имеют самостоятельное значение, поскольку они заключают в себе письменное изложение суждений, заявлений или сообщений, могущих оказать влияние на убеждение судьи, другими словами, поскольку их значение целиком определяется их содержанием.

Учение о доказательствах, в качестве дисциплины, практически используемой в судебном процессе, кроме стороны юридической, имеет и сторону чисто техническую: это — учение о приемах уголовного розыска, названное Гансом Гроссом, поднявшим его до уровня прикладной науки, «криминалистикою».

Стадии уголовного процесса. Процессуальная деятельность, направляемая к указанной выше цели, как бы восходит к ней, переходя с одной ступени на другую, более близкую к цели. Отсюда деление процесса на стадии (ступени). В уголовном процессе различаются следующие стадии или моменты: дознание, составляющее, впрочем, скорее подготовку процесса, чем первую стадию его, предварительное следствие, предание суду, приготовительные к суду распоряжения, открытие судебного заседания, судебное следствие, прения сторон, постановка приговора, пересмотр приговора. Не каждое уголовное дело проходит через все эти стадии. По мере движения процесса, то есть прохождения его через указанные стадии, изменяется положение лица, против которого начато уголовное преследование, а в зависимости от этого меняется и его наименование: он — подозреваемый до постановления судебного следователя о привлечении его в качестве обвиняемого, обвиняемый — после этого постановления и подсудимый после предания суду (ср. ст. ст. 257, 396, 556 устава уголовного судопроизводства 1864 года и ст. ст. 100, 128, 245 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР).

При точном разграничении дознания и предварительного следствия они должны бы были отличаться друг от друга следующим образом: задача дознания — подготовка уголовного иска, то есть предъявления обвинения определенному обвиняемому, задача предварительного следствия — предварительная проверка уже предъявленного обвинения. Так, например, отличается дознание (Ermittelungsverfahren) от предварительного следствия (Voruntersuсhung) по германскому уставу уголовного судопроизводства 1877 года. Напротив, в нашем праве как не было по уставу уголовного судопроизводства 1864 года, так нет и по Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР точной грани между дознанием и предварительным следствием по тем задачам, которые им ставятся; начнется ли производство по делу с дознания или предварительного следствия, это может зависеть просто от того, к кому поступят первоначальные сведения о совершившемся преступлении, — к органам дознания или к следователю; можно лишь сказать, что дознание у нас является вспомогательной деятельностью по отношению к предварительному следствию, если по делу производится и то, и другое. Наиболее отчетливо дознание от предварительного следствия отличается по органам производства того и другого. Органы дознания перечислены в ст. 97 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, причем на первом месте названы органы милиции и уголовного розыска; орган предварительного следствия — судебный следователь.

Задача предварительного следствия в нашем праве определена весьма широко. В отличие от австрийского устава 1873 года, согласно которому предварительным следствием дело приводится в ясность настолько, насколько то требуется для решения вопроса о предании суду, и германского устава, по которому «предварительное следствие не должно распространяться далее, чем это требуется для обоснования решения вопроса, должно ли быть открыто окончательное по делу производство или обвиняемый должен быть освобожден от преследования» (§ 188) — нашему предварительному следствию ставится задача возможно полного выяснения всех обстоятельств дела, «как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого, а равно, как усиливающих, так и смягчающих степень и характер его ответственности (ст. 111 Уголовно-процессуального кодекса; ср. с аналогичным постановлением ст. 265 устава уголовного судопроизводства 1864 г.).

Различие розыскного и состязательного типов процесса наиболее определенно сказывается именно на организации предварительного производства по делу. Как пишет о предварительном расследовании уголовных дел в Англии один из самых выдающихся юристов, Фредерик Поллок, «тайное розыскное производство стало открытым и судебным; прежнее расследование путем допроса уступило свое место предварительному судебному рассмотрению». В зависимости от этого в Англии нет предварительного следствия, как особой деятельности, поручаемой особым органам, но есть предварительное расследование дела (the preliminary examination), производимое перед судьею (justice) — не судьею, а именно перед судьею. В отличие от Англии, предварительное производство на континенте Европы строится по розыскному типу, но уже в течение ряда десятилетий в программах юридических обществ и конгрессов и в порядке дня законодательных учреждений то и дело ставится вопрос о реформе предварительного следствия применительно к состязательному типу. Ему уделил много внимания и международный союз криминалистов; он дебатировался на Будапештском конгрессе в 1892 году, на Петербургском в 1902 году и особенно тщательно обсуждался на съездах германской группы. Вопрос о состязательном предварительном следствии чаще всего ставится, как вопрос о защите на предварительном следствии. Толчок к особенно оживленным дебатам по поводу этого вопроса был дан французским законом Констана 8 декабря 1897 года, введшим защиту на предварительном следствии, хотя и с очень ограниченными правами. Проблема реформы предварительного следствия нашла себе самое радикальное разрешение в германском проекте о судопроизводстве по уголовным делам (über den Rechtsgang in Strafsaсhen) 1920 года. Проект совсем упраздняет предварительное следствие на том основании, что «разделение предварительного производства на две части — на дознание и судебное предварительное следствие — по большей части имеет своим последствием ненужное нагромождение допросов и связанное с этим — наряду с ненужным увеличением работы должностных лиц — обременение общества, вызывает, по общему правилу, замедление производства дела и тем самым продление предварительного заключения» и «таит в себе опасности для интересов правосудия и для охраны прав обвиняемого». Проект возлагает производство дознания на прокуратуру, предоставляя ей давать поручения другим должностным лицам, — прежде всего, чинам полиции. Однако, все действия, сопровождаемые более или менее значительным вторжением в правовую сферу обвиняемого или третьих лиц, а также направленные на закрепление доказательств, которые затем должны быть представлены при окончательном производстве, и, наконец, акты по собиранию доказательств, предпринимаемые по ходатайству обвиняемого, — могут быть - совершаемы только судьею (Amtsrichter). Обвиняемый, по проекту, может иметь защитника, который, как и сам обвиняемый, может присутствовать при всех актах предварительного производства и предлагать вопросы допрашиваемым лицам, за исключением тех случаев, когда прокурор найдет присутствие обвиняемого и защитника опасным для целей процесса.

При составлении Судебных Уставов 1864 года имелось в виду допустить защиту на предварительном следствии. Однако, предположение проекта было отвергнуто Государственным Советом. В 1908 году в Государственную Думу был внесен министром юстиции проект о введении защиты на предварительном следствии, в действительности настолько ограничивавшей это участие, что проект почти не заслуживал своего наименования; но и в таком виде проект был в 1909 году взят обратно. Советское законодательство сначала допустило защиту на предварительном следствии. По декрету советской власти о суде № 1, распубликованном 24-го ноября 1917 года, к защите на предварительном следствии допускались все неопороченные граждане обоего пола, пользующиеся гражданскими правами. По декрету о суде № 2, распубликованном 12 января 1918 года, участие защиты в стадии предварительного следствия уже могло быть ограничено по постановлению следственной комиссии. Положение о народном суде 30 ноября 1918 года ввело дальнейшее ограничение, допустив участие в предварительном следствии лишь защитника, назначаемого коллегией защитников. Положение о народном суде второй редакции от 21 октября 1920 года уже совсем исключило статью о защите на предварительном следствии.

По окончании предварительного следствия, если против обвиняемого собраны достаточные уличающие его доказательства, он предается суду. Преданием суду называется постановление, которым предъявленное к обвиняемому обвинение (уголовный иск) направляется к окончательной судебной проверке его для постановления приговора. Предание суду может быть актом обвинительной власти и судебного органа (действующего в этих случаях, как говорят, «в качестве обвинительной камеры»). Заключение прокурора о предавании суду называется обвинительным актом (наш новый Уголовно-процессуальный кодекс не употребляет этого термина). Обвинительный акт может быть вместе с тем актом предания суду, если, по действующему законодательству, его достаточно для передачи дела суду, постановляющему приговор. Если же закон требует предварительной проверки его судебный учреждением, то постановление последнего о направлении дела в суд, постановляющий приговор, будет актом предания суду. В последнем случае предшествующая постановлению о предании суду (в форме утверждения обвинительного акта или самостоятельного акта) процедура судебного рассмотрения предъявленного обвинения является гарантией того, что обвиняемый предстанет перед уголовным судом лишь при достаточной степени вероятности его виновности. Так как особая судебная процедура предания суду совершается, таким образом, преимущественно в интересах обвиняемого, то, при последовательно проведенном состязательном начале, соблюдение ее должно зависеть от требования обвиняемого. Такой именно порядок был принят австрийским уставом; только в том случае, если в течение восьми дней со стороны обвиняемого последует протест против обвинительного акта, все производство поступает в суд второй инстанции, от которого и зависит предание суду. Германский устав уголовного судопроизводства 1877 года не знает в собственном смысле предания суду судебным органом; однако, процедура, аналогичная процедуре предания суду, в нем имеется: дела, подсудные уголовной камере земского суда, вносятся непосредственно в суд, которому дело подсудно; последний же, произведя поверку материала, положенного в основание обвинения, в случае признания его достаточным, делает постановление об открытии судебного производства по делу (Eröffnungsbeschluss). У нас по Судебным Уставам 1864 года органом предания суду в тех случаях, когда обвинительный акт подлежал проверке со стороны судебного органа, была, по общему правилу, судебная палата. Ныне действующий в РСФСР Уголовно-процессуальный кодекс знает предание суду следователем и судом (единолично народным судьею или судом в распорядительном заседании). О судебном порядке предания суду говорят ст. 240, 247, 390 Уголовно-процессуального кодекса. Однако, в действительности, предусмотренный в этих статьях порядок, напоминающий германский порядок решения об открытии судебного производства по делу не является преданием суду в собственном смысле, ибо при этом порядке нет направления дела органом, предающим суду, в суд, постановляющий приговор, но тот же самый суд, который будет окончательно разбирать дело (или — в случае ст. 247 — судья, который примет участие в окончательном рассмотрении дела) делает постановление об обращении дела к окончательному рассмотрению его в судебном заседании, причем наш закон не содержит даже того ограничения, которое предписывается германским уставом уголовного судопроизводства (§ 23), а именно, чтобы при окончательном производстве не принимало участия более двух судей из числа тех, которыми было вынесено решение об открытии окончательного производства по делу, и, в частности, не принимал бы участия судья, бывший докладчиком по делу при принятии этого решения.

Приготовительные к суду распоряжения — это распоряжения, следующие за преданием суду, нужные для подготовки слушания дела в судебном заседании, как-то; распоряжение о вызове в судебное заседание сторон и представителей их интересов, свидетелей, экспертов, назначение обвиняемому защитника, разрешение ходатайств сторон об истребовании доказательств.

Открытием судебного заседания называется тот момент процесса, когда выясняется подготовленность дела к окончательному производству.

Судебное следствие состоит из проверки в судебном заседании доказательств по делу. Хотя в стадии судебного следствия и в континентальном процессе везде преобладает состязательное начало, все же есть существенное различие между английским и континентальным типом судебного следствия: в Англии судебное следствие ведется сторонами при почти пассивной роли суда, на континенте же Европы оно ведется судом при участии сторон. Общий континентальный тип судебного следствия усвоен и нашим законодательством, причем дискреционная власть суда в стадии судебного следствия поставлена чрезвычайно широко: по ст. 394 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, губернский суд вправе прекратить допрос свидетеля или свидетелей в любой момент допроса таковых, если признает, что показаниями допрошенных свидетелей вполне установлены те обстоятельства, для установления которых свидетель вызван. Статья эта, носящая на себе следы своего революционного происхождения, близка к ст. 13 закона 22 прериаля (10 июня), который был издал, когда террор в эпоху Великой французской революции достиг своего апогея, и которым было постановлено: «Если существуют доказательства материальные либо моральные, независимо от показаний свидетелей, то таковые допрашиваться не будут, разве лишь, если эта формальность окажется необходимой для раскрытия сообщников или по другим соображениям общественного значения». Для судебного следствия, как, впрочем, и для предварительного, чрезвычайно важным является вопрос о пределах исследования дела. То или другое решение вопроса находится в тесной связи с общими взглядами на задачи уголовной репрессии и с различными направлениями в науке уголовного права. Чем более фокус внимания уголовной политики переносится с преступления на преступника, с деяния на деятеля, тем шире раздвигаются рамки судебного исследования, все более интересующегося не только преступлением, но и личными свойствами преступника и условиями, приведшими его к совершению преступления.

Стадия, следующая за судебным следствием — прения сторон, — состоит из речей обвинителя, гражданского истца, защитника или самого подсудимого, причем защитительная тенденция, проникающая современный процесс, требует, чтобы прения сторон завершались предоставлением подсудимому последнего слова.

Постановкой приговора завершается окончательное производство по делу. Приговор есть объективное утверждение виновности или невиновности подсудимого в приписываемом ему преступлении. В этом смысле приговор противополагается уголовному иску, как субъективному утверждению виновности подсудимого. После того, как законодательства отказались от системы формальных доказательств, приговоры постановляются по внутреннему убеждению (см. ст. 119 и 766 устава уголовного судопроизводства и ст. 319 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР). Приговор по содержанию своему может быть только оправдательным или обвинительным. Приговоры обвинительные, по общему правилу, соединены с назначением наказания; в этом случае назначение наказания входит в состав приговора, как часть его. Но возможен и обвинительный приговор, соединенный с постановлением об освобождении от наказания в силу амнистии или по давности (ст. 326 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР; ср. ст. 771 устава уголовного судопроизводства 1864 г.). По своей юридической силе приговоры бывают неокончательными и окончательными, не вошедшими и вошедшими в законную силу. Неокончательными называются приговоры, которые допускают возможность их пересмотра по существу, то есть с точки зрения правильности оценки обстоятельств дела при решении вопроса о виновности и определении наказания, — иначе говоря, приговоры, подлежащие апелляционному обжалованию. Окончательными называются те приговоры, которые подлежат лишь кассационному обжалованию, то есть по вопросу о законности их постановления, причем приговор может быть незаконным или вследствие нарушения предписанного законом порядка судопроизводства, или вследствие неправильного применения закона в самом приговоре. Приговор считается вошедшим в законную силу после того, как становится невозможным его обжалование ни в апелляционном, ни в кассационном порядке.

Апелляция допускает всесторонний пересмотр дела: с точки зрения как правильности применения в приговоре закона, так и правильности установления фактических обстоятельств дела, причем во втором случае допускается представление новых доказательств (jus или beneficium bоnоrum). Кассационный пересмотр есть «суд о суде» (jugement du jugement), то есть проверка законно ли судил суд, и потому в его компетенцию не входит проверка и установление фактических обстоятельств дела, так же, как не входит и их оценка, за исключением оценки с точки зрения юридического значения обстоятельств, уже установленных в решении первой инстанции. Апелляционный и кассационный пересмотры приговоров отличаются друг от друга также по последствиям отмены приговоров в том или ином порядке: в первом случае отмена приговора имеет своим последствием вынесение нового приговора апелляционной инстанцией; во втором — передачу дела для нового рассмотрения в ту же инстанцию, приговор которой отменен (но в другой суд или в тот же суд в другом составе).

Вопрос о порядке пересмотра приговоров представляет собой один из тех вопросов, которые наиболее занимают мысль современных процессуалистов. Нужен ли апелляционный пересмотр, — следовательно, нужна ли апелляционная инстанция, или достаточно кассационного пересмотра. В положительном праве Западной Европы различаются четыре направления в решении этого вопроса: французское, допускающее апелляционный пересмотр, который имеет характер вторичного разбора дела преимущественно на основании письменного материала, германское (компромиссное), также допускающее апелляционный пересмотр, но в отличие от французского, соединяющее во второй инстанции начала письменности и посредственности в рассмотрении доказательств с началами устности и непосредственности, нидерландское, в полной мере, проводящее в апелляционном пересмотре два последние начала, и, наконец, направление, усвоенное законодательствами швейцарских кантонов Фрейбурга, Невшателя и Ваадта, совсем отказавшимися от апелляции. Главнейшие аргументы против апелляции сводятся к следующим соображениям: 1) если апелляционный пересмотр основывается на письменных материалах производства дела в первой инстанции, то он несовместим с современным устным процессом; если же он строится на началах устности и непосредственности, то он, в сущности, будет совершенно новым разбирательством дела, и апелляционная инстанция будет не чем иным, как «второю первою инстанцией»; 2) вторичное разбирательство дела в апелляционной инстанции само по себе нисколько не гарантирует большей правильности его решения; 3) не гарантирует большей доброкачественности решения по существу дела во второй инстанции и увеличение в ней числа судей по сравнению с первой инстанцией, если уже и первая инстанция построена на коллегиальном начале; если же видеть в увеличении числа судей увеличение гарантий правосудия, то целесообразнее было бы произвести это увеличение прямо в первой инстанции; 4) точно также, если видеть обеспечение большей доброкачественности решений во второй инстанции в лучшем подборе судей, то почему не произвести этого подбора уже для первой инстанции? Автор германского проекта устава уголовного судопроизводства 1920 года, Гольдшмидт, считает решающим аргументом в пользу апелляции неравенство сторон в первой инстанции: обвиняемый, часто, только ознакомившись с приговором, оценивает значение предъявленного ему обвинения и его мотивы, иногда для него неожиданные; таких неожиданностей для обвинителя — в особенности, если это государственный обвинитель — не может быть; чтобы защитить обвиняемого от тех неожиданностей, которые иногда приносит ему приговор, и компенсировать слабость его позиции, по сравнению с позицией обвинителя, он и должен быть наделен правом апелляции. Апелляция защищается автором, прежде всего, именно, как право обвиняемого. У нас Судебные Уставы 1864 года знали и апелляцию, и кассацию (об органах апелляционного и кассационного пересмотра см. судоустройство); после Октябрьского переворота уже декрет о суде от 24 ноября 1917 года объявил приговоры местных судов окончательными и обжалованию в апелляционном порядке не подлежащими. И по ныне действующему Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР допускается только кассационное обжалование приговоров (см. Союз ССР — уголовное судопроизводство).

Однако, в число оснований отмены приговоров Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР вносит недостаточность и неправильность предварительного следствия и явную несправедливость приговора (ст. 413), чем открывается доступ в кассационный суд соображениям, из которых складывается оценка фактических обстоятельств дела. Кассация по Уголовно-процессуальному кодексу имеет еще и другую существенную особенность, состоящую в соединении ее с ревизионным порядком пересмотра дел, причем последний поставлен по Уголовно-процессуальному кодексу так широко, как ни в каком другом законодательстве, и как не был он поставлен в нашем дореволюционном праве. Хотя германский устав уголовного судопроизводства, как видно из мотивов к нему, называет суд, пересматривающий приговоры с точки зрения законности их постановления не кассационным судом, а ревизионным (§ 375, 389 и др.) именно потому, что законодатель имел в виду поставить деятельность ревизионного суда «в возможно менее формальные границы», тем не менее, в Германии суд, выполняющий ревизионную функцию, рассматривает дело лишь в пределах жалобы, и только в том случае, когда суд признает приговор в отношения одного из обвиняемых, подавшего жалобу, подлежащим отмене в виду неправильного применения уголовного наказания, он может отменить его и в отношении других обвиняемых, не подававших жалобы. В России практика кассационных департаментов Сената также допускала в некоторых случаях отмену приговоров при наличности кассационной жалобы, но по мотивам, в жалобе не указанным. Действующий Уголовно-процессуальный кодекс возводит такой пересмотр в общее правило. При наличности кассационной жалобы и протеста губернский суд и Верховный суд обязаны всякий раз «осмотреть все производство по делу в ревизионном порядке» и, в случае обнаружения нарушений закона, влекущих за собою отмену приговора, отменить таковой (ст. 412 и 436 Уголовно-процессуального кодекса).

С вступлением приговора в законную силу процесс должен считаться законченным. Но и вступивший в законную силу приговор может быть: 1) противозаконным и 2) противоречащим обстоятельствам дела.

Вопрос о случаях первого рода обсуждается в германской литературе как проблема об абсолютной недействительности (точнее, ничтожности) приговора (das Thema der absoluten Nichtigkeit des Urteils), причем различаются случаи, когда приговор не имеет значения приговора (Ungültigkeit) и когда он, сохраняя значение приговора, только недействителен (Unwirksamkeit). Предположим примеры: народный суд постановил приговор с участием не двух, а одного народного заседателя; суд приговорил обвиняемого к несуществующему по закону наказанию, идти на срок, не допустимый по закону, или неопределенно — «до исправления», или по делу о малолетнем, не достигшем 14 лет, или допустил очевидную арифметическую ошибку при исчислении срока давности. Как быть во всех этих и подобных случаях, о которых в немецкой литературе говорят, как о «юридически нетерпимых»? Германская литература исходит из мысли, что такие абсолютно недействительные приговоры никогда не могут вступить в законную силу и не нуждаются в судебном пересмотре для того, чтобы считаться недействительными, подобно тому, как нет надобности в пересмотре приговора, постановленного частным лицом, для того, чтобы его игнорировать; но в той же германской литературе сознается недостаточность такого решения вопроса и указывается на необходимость допущения отмены «абсолютно недействительного» приговора высшей инстанцией и после наступления условий, при которых приговор должен бы вступить в законную силу. Проблема притом должна ставиться шире, чем вопрос об отмене «абсолютно недействительных» приговоров. «Абсолютно недействительными» могут быть и процессуальное определение и отдельная стадия процесса: «абсолютно недействительно» определение о предании суду малолетнего до 14 лет (ст. 38 Уголовно-процессуального кодекса); «абсолютно недействительно» предварительное следствие, произведенное вопреки ст. 3 Уголовно-процессуального кодекса, по делу, по которому уже имеется приговор, вступивший в законную силу. Для совершенно исключительных случаев, когда налицо имеется «абсолютная недействительность» судебного акта и путь обжалования закрыт, вполне целесообразным является допущение пересмотра в порядке надзора.

Что же касается случаев обнаружения новых обстоятельств, доказывающих неправильность состоявшегося приговора, то для этих случаев открывается возможность возобновления уголовных дел. Регламентация возобновления уголовных дел в различных законодательствах отличается допущением: по одним — возобновления уголовных дел только в случаях обвинительных приговоров, in favorem defensionis, по другим — как в интересах защиты, так и в интересах обвинения, и затем установлением или легального перечня, или обобщенного определения условий, допускающих возобновление уголовных дел. Законодательство РСФСР допускает возобновление уголовных дел как при оправдательных, так и при обвинительных приговорах, и дает наряду с двумя специально указанными случаями (установление подложности доказательств, на которых основан приговор, и преступные злоупотребления со стороны судей, постановивших приговор) обобщенное определение условий, допускающих возобновление уголовных дел.

Исполнение приговора требует особой процедуры, если в приговоре назначено наказание; в таком случае приведение приговора в исполнение есть вместе с тем осуществление наказания; при этом сторона материальная (воздействие на преступника) явно преобладает над стороною формальною; поэтому нормы, регулирующие приведение приговора в исполнение, гораздо ближе примыкают к материальному уголовному праву, чем к процессу. Голоса за выделение права, нормирующего исполнение приговоров, из области процессуального права раздаются давно, — начиная еще с Фейербаха (в новейшей литературе Гарро, Баумгартен, у нас — Червонецкий, Люблинский и др.).

Н. Полянский.

Суммарное производство. Порядок суммарного (упрощенного) судопроизводства выработался в Англии (см. IX, 326/342). Усовершенствованный в настоящее время по закону 1925 года порядок суммарного производства в Англии сводится к следующему. Каждое лицо, задержанное за преступление или вызванное в суд по жалобе потерпевшего, предстает перед мировым судьей или магистратом, который выясняет характер вменяемого ему деяния и назначает меру пресечения или же, если дело по закону должно слушаться в суммарном порядке (ряд новых законов предписывает рассмотрение определенных преступлений в таком порядке), приступает тут же к рассмотрению доказательств и вынесению приговора; при необходимости для сторон собрать дополнительные доказательства, окончательное разбирательство может быть отсрочено на 8 дней. По делам, подведомственным суду присяжных, но с согласия обвиняемого могущим быть рассмотренными суммарно (так называемый indictable offences), суд, если он признает то соответственным, осведомив предварительно обвиняемого об его праве быть судимым судом присяжных, спрашивает его, желает ли он воспользоваться этим правом или же предпочитает быть судимым суммарно. При этом, по просьбе обвиняемого, ему должны быть объяснены особенности того и другого производства. При согласии обвиняемого на суммарное разбирательство, судья формулирует в письменном виде существо обвинения и опрашивает обвиняемого, признает ли он себя виновным или нет. При сознании суд немедленно приступает к постановке приговора, при отрицании виновности сначала рассматриваются доказательства. Наказание, назначаемое в суммарном порядке, не должно превышать 6 месяцев тюрьмы или 100 фунтов стерлингов штрафа. В виду столь ограниченного карательного права судьи, суммарное производство рассматривается как некоторая привилегия, и суд может предложить этот порядок, лишь учтя прошлое обвиняемого, характер его преступления и отсутствие таких обстоятельств, которые делают преступление тяжким или серьезным; если потерпевшей от преступления является казна или затронут публичный интерес государства или публичных органов, то суд не имеет права рассмотреть дело суммарно без согласия обвинителя; то же правило применимо и к тяжким уголовным преступлениям, в которых обвинителем выступает директор публичных преследований. Помимо общих наказаний, суд в суммарном порядке может постановить о принудительном взыскании имущества, об отобрании поручительства хранения мира, о назначении попечительного присмотра и пр. На приговоры суда допустима апелляционная жалоба в четвертные сессии мировых судей.

Из Англии суммарное производство было заимствовано и другими странами, хотя в странах европейского континента суд присяжных нигде не получил такого широкого ведомства. Здесь, однако, стали разуметь под суммарным производством производство упрощенное. Так, французский закон 20 мая 1863 года ввел для случаев задержания обвиняемого на месте преступления порядок немедленного привода в суд, когда прокуратура сочтет возможным ограничиться одним допросом задержанного, не обращая дела к производству предварительного следствия; прокуратуре и обвиняемому предоставляется при этом право ходатайствовать пред судом об отсрочке разбирательства дела на 3 дня для собрания нужных доказательств. Неоднократно суммарный порядок предлагался и в Германии. Так, по проекту Уголовно-процессуального устава 1921 года единоличный участковый судья (без заседателей) уполномочивается на рассмотрение дела в упрощенном порядке без предварительного расследования: 1) в случае непосредственного привода лица, задержанного при совершении проступка, если подозреваемый сознается в совершении последнего и если прокуратура не возражает против немедленного слушания дела, и 2) по просьбе самого обвиняемого и с согласия прокуратуры, если обвиняемому вменяется в вину проступок или такое преступление средней тяжести, по которому можно ожидать наказания не свыше 6 месяцев лишения свободы или денежного штрафа. Хотя этот проект не получил еще признания, все же в отдельных областях на практике создались различные формы суммарного производства.

В России суммарное производство намечалось к введению комиссией по пересмотру судебных уставов 1894-1900 годов под именем «порядка неотложности». Но свое осуществление оно нашло лишь в циркуляре НКЮ от 17 ноября 1920 года, № 21, предписывавшем учреждение в губернских и уездных городах дежурных камер для рассмотрения несложных дел в самый день задержания обвиняемого. Целесообразность этого порядка была одобрена III съездом деятелей советской юстиции по докладу Н. А. Чарлюнчакевича. При составлении Уголовно-процессуального кодекса 1922 года правила о дежурных камерах вошли в него в несколько переработанном виде в главе XXVI об особых порядках процесса (ст. 360-365). Согласно им, в дежурные камеры направляются все те дела о задержанных обвиняемых, которые, по мнению органов, произведших задержание, не требуют особого расследования или по которым обвиняемые признали себя виновными. Одновременно с делом должны быть доставлены в камеру обвиняемый и вещественные доказательства, а также, по возможности, свидетели. Нарсуд в праве принять дело к немедленному разбирательству лишь в том случае, если им признано будет, что имеющийся в деле материал является совершенно достаточным и что дело вполне выяснено, в противном же случае суд выносит определение о направлении дела для дополнительного расследования и для рассмотрения в общем порядке, назначив, в случае необходимости, меру пресечения. Просить о слушании дела в общем порядке может и обвиняемый, в случае необходимости для него представить такие доказательства, которые не представляется возможным рассмотреть в том же заседании. Отметим, что, в отличие от германского проекта, рассмотрение дела в дежурной камере происходит у нас с участием народных заседателей, а не единолично судьей, что в этом порядке может быть рассмотрено всякое дело, подсудное народному судье, и что назначение защитника по таким делам не обязательно для суда.

Еще более упрощенным является порядок карательных или судебных приказов, впервые введенный германским уставом уголовного суммарного производства 1877 года. Сначала он был намечен очень тесно, но практика военного периода, в целях экономии судейских сил, значительно его расширила. Постановлением союзного совета от 21 октября 1917 года он был распространен и на некоторые преступления средней тяжести. 1 апреля 1921 года изъятия, допущенные в период военного времени в этой области, были введены в действующее право, как составная его часть. По новому германскому праву судебные приказы допустимы только по письменному предложению прокурора по делам, подсудным участковому суду, касающимся проступков и преступлений средней тяжести, если суд сочтет возможным ограничиться назначением денежного штрафа до 150 марок или лишением свободы на срок до 6 недель (указом от 4 января 1924 года предел этот увеличен до штрафа без ограничения максимума и лишения свободы до З месяцев). В предложении прокуратуры должны быть указаны фактические основания обвинения, доказательства и то наказание, которое предлагается прокурором. При неподсудности дела, отсутствии достаточных доказательств или состава преступления судья может отклонить предложение прокуратуры; он может назначить разбирательство в общем порядке и тогда, если сочтет предложенное прокуратурой наказание несоответствующим. При отсутствии возражений, судья единолично постановляет карательный приказ с указанием размера наказания и доказательств. Приказ подлежит вручению обвиняемому и, при отсутствии с его стороны возражений в течение недели, приводится в исполнение. В случае возражения дело должно быть назначено к слушанию в общем порядке, причем суд не стеснен первоначально назначенной мерой наказания.

По примеру Германии судебные приказы были введены и у нас (ст. 366-372 Уголовно-процессуального кодекса). Однако, в той постановке, которая была им придана в 1922 году, они не оправдали себя, в виду того, что обвиняемые в значительном большинстве случаев ходатайствовали о рассмотрении дела в общем порядке. В октябре 1924 года последовало существенное изменение, и обвиняемые были лишены права ходатайства о рассмотрении дела в общем порядке, за ними сохранено было лишь право кассационного обжалования, и то при условии внесения соответственного залога, вследствие чего судебным приказам была придана сила большая, чем судебным приговорам. По действующему праву судебный приказ выносится единолично народным судьею по определенным преступлениям (ст. 64, 92, 185-187, 189-191 Уголовно-процессуального кодекса) в случае явной бесспорности нарушения. Ни стороны, ни свидетели не вызываются, но если обвинитель и подсудимый явились к разбору, то они должны быть допущены к объяснениям. В судебном приказе не содержится указаний на имевшиеся в деле доказательства, и какого-либо ограничения усмотрения судьи в выборе наказаний не установлено. Судебный приказ немедленно по его постановлению вступает в силу и приводится в исполнение; предварительного сообщения его осужденному не требуется. Обжалование судебного приказа в кассационном порядке не приостанавливает его приведения в исполнение, если только суд, постановивший приказ, не сочтет возможным постановить об обратном, истребовав от осужденного внесения залога в сумме, равной назначенному штрафу, а при присуждении к принудительным работам — суммы по усмотрению суда.

В существующей постановке судебные приказы у нас скорее близки к административным взысканиям, нежели к судебным актам.

Литература. а) Гражданское судопроизводство: К. Малышев, «Курс гражданского судопроизводства», 2 т., 1874-79; Гольмстен, «Учебник гражданского судопроизводства», 1915; Исаченко, «Гражданский процесс» (комментарий), т. I-V, 1890-95; Энгальман, «Учебник гражданского судопроизводства», 1899; Яблочков, «Практический комментарий к Уставу гражданского судопроизводства», 1914-15; Воськовский, «Курс гражданского процесса», т. I., 1913; Яблочков, «Курс международного гражданского процессуального права», 1909; «Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу» под редакцией А. Малицкого, Хар., 1924; «Практический комментарий к ГПК» Шретера, 1924; Александровский, «Гражданский процесс», 1925; «Сборник статей и материалов по гражданскому процессу» под редакцией Прушницкого, 1925; Рындзюнский, «Техника гражданского процесса и исполнение судебных решений», 1925; «Учебник гражданского процесса» Бугаевского, 1924; Александровский и Лебедев, «ГПК с постатейными комментариями», 1926; «Текст и практический комментарий к ГПК» под редакцией Строева, Хар., 1925; Краснокутский, «Очерк гражданского процесса», 1924; Л. Фишман, «Движение гражданского процесса», Хар., 1927; Канторович, «Государственные учреждения и предприятия в гражданском процессе», 1925; И. Брауде, «Третейские суды», 1926. б) Уголовное судопроизводства: И. Фойницкий, «Курс уголовного судопроизводства», т. II, 1915; В. Случевский, «Учебник русского уголовного судопроизводства», 1895; Н. Розин, «Уголовное судопроизводство», 1913; В. Ширков, «Очерк общих положений нашего процесса по сравнению с западноевропейским законодательством» (Судебные уставы за 50 лет), 1914; «Комментарий к уставу уголовного судопроизводства» под редакцией М. Гернета, 1915-1917; П. Люблинский и Н. Полянский, «Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР», научно-популярный комментарий, 1924; М. Строгович и Д. Карницкий, «Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР», постатейный комментарий, 1925; Gаrrаud, «Traité d’instruction criminelle», t. I-IV, 1907-1926; Glaser, «Handbuch des Strafprocesses», I-III, 1883-1907; Birkmeyer, «Deutsches Strafprocessrecht», 1898; А. zu Dоhnа, «Das Strafprocessrecht, 1925; Odgers, «Pleading and practice», 1907; «Handbuch für Rechtsverlolgung im Auslande», 1914.

П. Люблинский.