Свобода личная

Свобода личная, или индивидуальная, есть понятие публичного права с двояким значением: 1) права каждого индивида отправлять и развивать по своему усмотрению все свои способности, физические, нравственные и умственные, под единственным условием — не нарушать такого же права всех других, и 2) права каждого на так называемую телесную или физическую неприкосновенность, — права, которое сводится в итоге к отрицанию всякого произвольного или неправомерного задержания или ареста. Свобода личная в своем первом значении есть понятие родовое, а во втором — видовое, и для того, чтобы составить точное представление о втором, надо обследовать первое.

I. Индивидуальная свобода, как родовое понятие.

1. Определение и терминология. Все формы свободы, как понятия публичного права, предполагают необходимо отношение между индивидом и государством. Этим признаком они отличаются от гражданских прав, которые имеют своим предметом не затрагивающие непосредственно государственную власть отношения отдельных индивидов друг к другу, так что в применении к этим отношениям можно говорить только о «свободе от третьих лиц», тогда как об индивидуальной свободе говорят, хотя и не вполне точно, как о «свободе от государства».

Индивидуальная свобода есть право индивида как на воздержание государства от вмешательства в те области жизни, которые лежат по ту сторону исполняемых им социальных функций, так и на совершение им таких действий, которые необходимы для существования индивида, развития его способностей, защиты принадлежащих ему прав, уравнения этих прав для всех членов данного общества и т. д. В первом случае мы имеем дело с так называемой отрицательной свободой, когда только и может идти речь о «свободе от государства», как, например, при индивидуальной свободе в тесном смысле, или телесной неприкосновенности личности, при свободе слова, свободе совести и т. д. Во втором случае дело идет о положительной свободе, представляющейся уже свободой не «от государства», а «через государство», и это потому, что она требует от последнего не воздержания, а, напротив, усиленной деятельности в области защиты права, участия народа в государственной власти, обеспечения его образования, улучшения условий хозяйственной и нравственной жизни и т. д. Когда все эти виды свободы рассматриваются в отношении к лицу, которое ими пользуется, их называют индивидуальными правами, индивидуальными «свободами», также — «основными правами» (Grundrechte) в Германии и «правами человека и гражданина» (droits de l’homme et du citoyen) во Франции. Когда эти же виды свободы берутся в их отношении к государству, которое ими ограничивается, а в современных демократиях и определяется, они получают название публичных прав свободы, публичных, или гражданских «свобод».

Такова господствующая, хотя и не вполне еще установившаяся терминология по вопросу о правах свободы, в котором та же господствующая поныне доктрина сообразуется почти исключительно с одной отрицательной свободой, мало считаясь с другим ее видом, составляющим положительную свободу. Это объясняется историческим происхождением отдельных прав индивидуальной свободы от существовавших прежде ограничений ее, отрицанием которых они этим самым делались. Например, свобода совести была, как это не раз замечалось, отрицанием религиозных преследований и вмешательства государства во внутренний мир совести; свобода печати — отрицанием цензуры; свобода политическая — отрицанием бесправного положения личности в государственном строе и управлении; свобода труда — отрицанием сначала лишь средневекового корпоративного уклада хозяйственной жизни, а потом и всякого неравенства в условиях пользования человеческим трудом. Следует только помнить, что отрицание есть всегда форма какого-либо утверждения. Поэтому и под отрицанием государственного вмешательства в известные сферы индивидуальной жизни скрывается часто утверждение индивидуального права не только на действия, отрицающие это вмешательство, но и на помощь государства в достижении цели этих действий. Право же на такую помощь при некоторых видах свободы идет гораздо далее обращения к судебной защите: оно ширится в чрезвычайное государственное вмешательство и имеет его своим предположением. Возьмем, например, свободу труда, которая практически разлагается на свободу предпринимателя и свободу рабочего. Та и другая свобода постоянно сталкиваются и примиряются в синтезе, уравнивающем условия применения рабочим своего труда и предпринимателем — труда рабочего. Такая уравнительная тенденция составляет основу всего современного рабочего законодательства, представляющего собой яркий случай государственного вмешательства в свободу предпринимателя и свободу рабочего для действительного обеспечения той и другой свободы. Без такого вмешательства «свободное соглашение» между предпринимателем и рабочим было и остается всюду, где мы не встречаемся еще с практикой так называемого «коллективного рабочего договора», свободным соглашением только для одной и состоянием, близким к рабству, — для другой из участвующих в рабочем договоре сторон. Предприниматель диктует здесь условия, которые принимаются рабочим, не имеющим выбора между согласием на эти условия и отказом от них: он вынужден силой вещей вступить в предлагаемый договор, ставящий его в не лучшее, если не худшее положение, чем то, которое он занимал при старом корпоративном строе, рассчитанном также на защиту не его, а предпринимательской свободы. Коллективный договор спасает рабочего от такого «свободного соглашения» под угрозой голода и холода и обеспечивает за ним не призрачную, а действительную свободу. И это потому, что он представляется не индивидуальным соглашением между двумя неравными сторонами, а коллективным соглашением между двумя социальными группами, определяющим вперед и под контролем государственной власти те общие нормы, применение которых к себе обязаны одинаково допустить как предприниматели, так и рабочие, вступающие в это соглашение и занятые в данной отрасли промышленности того или другого промышленного района. Эти социальные группы стоят уже далеко не в таких неравных условиях, как отдельный предприниматель и отдельный рабочий, и соглашение между ними есть в действительности не договор, устанавливающий субъективно права и обязанности участвующих в нем лиц, а совершенно новый юридический феномен, объективно регулирующий своими нормами те общие условия, которым должны удовлетворять все индивидуальные рабочие договоры, заключаемые между предпринимателями и рабочими каждой данной отрасли промышленности.

Такую же свободу «через государство» представляет собой и политическая свобода, обеспечивающая все другие разновидности свободы, и свобода передвижения, и свобода преподавания вместе со свободой образования, и много других «свобод», получающих практическое значение лишь после целого ряда мер, которые, опираясь на принцип государственного вмешательства и ограничивая отрицательную свободу от участия в государственной жизни, от знания, от обучения детей и т. д., только и делают возможным пользование всем или, по крайней мере, большей частью населения данной страны самыми дорогими благами свободы. И в этой заложенной только в положительную свободу возможности лежит то, что есть наиболее ценного в понятии свободы, так как ею именно достигается то разностороннее развитие каждого индивида, которое составляет основную цель свободы. Если же эта положительная свобода сходится с отрицательной свободой в осуждении всего того, что препятствует развитию личности, то она и отличается от нее предположением такого государственного вмешательства, которое, в общем, чуждо отрицательной свободе.

2. Главные течения в политической литературе. Сверх недостаточной оценки положительной свободы, господствующее учение о свободе допускает другую и также требующую исправления ошибку, указывая на закон, как на единственное основание индивидуальной свободы, и определяя эту последнюю, как «право делать то, что дозволено законом» (Монтескьё), или «способность осуществлять свою собственную волю в пределах права» (Блунчли). Эти определения, как и десятки им подобных, нельзя признать правильными, прежде всего потому, что они содержат в себе логическую несообразность, известную под именем petitio principii и состоящую в обмене одного неизвестного на другое. Определять индивидуальную свободу заключением ее в пределы закона или права, значит, не вносить в это понятие ничего нового, то есть ничего такого, что не входило бы уже в понятие закона или права. Всякое юридическое понятие — именно потому, что оно юридическое — само собой предполагается заключенным в «пределы права». Кроме того, указанные определения явно расходятся с общественным правосознанием, всегда связывающим представления о свободе с известными идеальными и самостоятельными благами, содержание которых вовсе не совпадает с подчинением каждого закону: такими благами являются, например, участие в государственной власти, неприкосновенность личности, уважение к ее совести, слову и т. д. Свобода же в смысле того, что «дозволено законом», или остается «в пределах права», была бы возможна даже при злейшем деспотизме, попирающем своими «законами» и личную неприкосновенность, и слово, и совесть, — словом, все, что есть наиболее ценного в человеческой жизни. Поэтому свобода, обоснованная на законе, не заключает в себе ничего, что было бы сколько-нибудь характерно для ее понятия, не говоря уже о противоречии такой свободы и общественному правосознанию.

В этом отношении не может быть сомнения в преимуществе определения индивидуальной свободы в «Декларации прав человека и гражданина» 1789 г. (ст. 4). Оно видело в законе только границу, а не содержание свободы, и ставило в образе так называемых «естественных прав человека» не переступаемую, — по крайней мере, теоретически — грань между областью государственного воздействия и закрытой для него сферой индивидуальной жизни. И эта грань, по мысли авторов «Декларации», воспринятой рядом французских и других конституций, не могла быть нарушена даже законом. Современные нам юристы не знают, напротив, никакой грани для всемогущества закона и, опираясь на него, подготовляют почву не только для всевозможных ограничений, но и для совершенного уничтожения свободы. Это, очевидно, наследие, а у писателей либеральной школы пережиток старой абсолютистической доктрины, отправлявшейся от идеи о неограниченности государственного суверенитета и не допускавшей никаких прав, кроме производных от государства, то есть таких, которые создавались им одним и им же могли быть в любой момент отменены. Против этой доктрины, служившей практически государственному деспотизму, восстало индивидуалистическое учение о праве и государстве, или, точнее, левое крыло этого учения, старавшееся, в лице Лильборна, Локка, Блэкстона и др., установить принцип неотчуждаемости свободы и других индивидуальных прав, «прирожденных» личности и предшествующих государству, которое уже, поэтому, не могло ни создать, ни уничтожить их. Наиболее рельефное и законченное выражение получило это учение опять во французских «декларациях прав человека», которые, к сожалению, так же априорны и ненаучны, как и учения государственных абсолютистов. Нельзя только оспаривать ни выдающейся роли индивидуалистической доктрины в истории европейской политической мысли, ни огромного значения ее для всего покоящегося на ней же и в наши дни порядка публичного и гражданского права всех так называемых «культурных» народов. Еще меньше оснований сомневаться и в важности вклада, внесенного ею в учение о свободе. Этот вклад состоит, прежде всего, в утверждении мысли об ограничении государственного суверенитета индивидуальной свободы, в отношении к которой закон может быть в силу индивидуалистической доктрины только регулирующим, но никак не устанавливающим или уничтожающим ее началом. Затем мы находим здесь и признание свободы таким индивидуальным правом, защита которого составляет цель самого существования государства, гарантирующего его своей конституцией. В последней идее есть, конечно, известная доля преувеличения, и если теперь можно считать бесспорным, что индивидуалистическое учение упускает из виду социальную природу права и индивида, ошибочно противополагая государство и индивид, как враждебные друг другу стихии, которые должны быть разделены проведенной раз навсегда и обязательной для каждого общества пограничной линией, то так же бесспорно, что между этим чисто индивидуалистическим учением и теориями государственных абсолютистов, — сводящих все к государству и игнорирующих за ним индивид, — остается место и для третьей, более правильной точки зрения, выдвинутой современной социологией. Это — точка зрения «социальной солидарности», не допускающая противоречия между государством и правом и делающая первое исполнителем требований второго. Тут право и государство вытекают из одного и того же источника, преследуют одни и те же цели и одинаково предполагают как свободные от государственного вмешательства сферы индивидуальной деятельности, так и вмешательство государства в те области социальных отношений, где на него ложится обязанность — с одной стороны, препятствовать нанесению вреда одним индивидом или одной группой индивидов прочим группам индивидов и с другой — содействовать свободному развитию всех составляющих его членов. Это же ведет к признанию — хотя и подвижных, в зависимости от данных исторических условий, но, тем не менее, существующих эмпирически — границ государственного вмешательства и в то же время к указанию на действительное юридическое основание индивидуальной свободы. Не считая таковым ни положительного закона, роль которого, за редкими исключениями законодательного новаторства, ограничивается утверждением и регулированием существующих и помимо него отношений социальной жизни, ни какого бы то ни было «прирожденного права», наличность которого ничем не может быть доказана, мы можем принять, что основание это следует искать только в постоянном и тесном взаимоотношении между государством и индивидом. Это взаимоотношение в общем таково, что государство и индивид несут известные обязанности друг перед другому, и этим взаимным обязанностям соответствуют такие же права. Оставим в стороне обязанности индивида перед государством, не касающиеся непосредственно индивидуальной свободы, и скажем об обязанностях государства перед индивидом, что такие обязанности, несомненно, существуют и независимо от специально устанавливающих их законодательных актов, и существуют уже потому, что существуют общества, состоящие из индивидов, солидарных как между собой, так и с объединяющим их целым. И так как главным фактором социальной солидарности служит индивид, то государство не только обязано не делать того, что препятствует его свободному развитию в физическом, нравственном и умственном смысле, но обязано и делать все то, что способствует этому развитию, например, издавать соответственные законы, открывать такие же учреждения, заботиться о народном здравии, образовании и т. д. (Дюги). Первая категория этих обязанностей дает основание для отрицательной свободы индивида, вторая — для его положительной свободы, а принцип, управляющий той и другой свободой, может быть выражен следующим афоризмом: не индивид для общества, и не общество для индивида, но индивид и общество друг для друга.

3. Юридическая защита. По этому существенно-важному для индивидуальной свободы вопросу мнения юристов и публицистов чрезвычайно разнообразны и так же противоречивы. В немецкой публицистической литературе господствует учение, которое допускает юридическую защиту, а с ней и наличность субъективного права индивида против государства лишь в тех случаях, когда дело идет о положительных действиях государства в пользу индивида. Но здесь немецкие государствоведы не говорят об индивидуальной свободе, ограничивая ее понятие случаями воздержания государства от вмешательства в индивидуальную жизнь, где речь может идти, по их мнению, не о субъективном праве, снабженном самостоятельной юридической защитой, а только о «рефлексе» норм объективного права, установленных государством для самого себя, в виду ограничения власти подчиненных ему органов. Разновидностью этого же учения, от которого в современной Германии отступают лишь немногие эпигоны старой школы «естественного права», является и представление об индивидуальной свободе, как о безразличном для права и государства осуществлении каждым индивидом его общей дееспособности. И если некоторые из немецких ученых (Иеллинек, Аншютц), отрицая в индивидуальной свободе черты субъективного права, все-таки говорят о притязании индивида на воздержание государства от известных действий с момента, когда индивидуальная свобода сталкивается с нарушающими ее действиями государственной власти, то в признании такого притязания нельзя видеть ничего, кроме непоследовательности или отказа от исповедуемого учения. Раз допускаются обязанности государства перед индивидом, как положительные, так и отрицательные, из них неизбежно вытекают и соответственные права. Возможность известных различий в этих правах по степени их индивидуализации и формам защиты — не дает основания для отрицания природы права и за менее всего индивидуализированными отношениями социальной жизни, если они так или иначе защищены юридическими нормами, налагающими обязанности на государства и тем самым рождающими права для индивида. Отрицать эти права было бы позволено только в том случае, если бы они вовсе не защищались. Но со времени учреждения федерального суда в Швейцарии, государственного суда в Австрии, административных судов во Франции и других государствах, ведающих в различном объеме и с различными последствиями наряду с конституционными и другие споры об индивидуальной свободе, не говоря уже об Англии, где эти споры наравне со всеми другими издавна разрешаются одними и теми же общими судами, — о беззащитности индивидуальной свободы не может быть речи. Немецкие юристы находят такую защиту недостаточной для разграничения права от простого факта; но трудно понять, почему право должно определяться одной исковой защитой в общих судах, и почему административная защита там, где она существует — все равно, по частным ли жалобам или по инициативе самих административных органов, — должна препятствовать признанию права. Еще труднее понять, почему индивидуальное притязание на воздержание государства от известных действий недостаточно для признания свободы индивидуальным правом, тогда как такое же притязание на положительные действия государства в пользу индивида считается вполне достаточным свидетельством за индивидуальное право на эти действия. То и другое притязание имеют одинаково своим предметом чрезвычайно важные личные блага; они одинаково обращены к государственной власти и опираются в одном случае на ее отрицательные, в другом — положительные обязанности. Это же само собой подрывает почву под немецким учением о фундаментальном различии между положительными и отрицательными обязанностями государства в отношении к индивиду и утверждает характер индивидуального права как за положительной, так и за отрицательной свободой.

Не следует только забывать, что непризнание в немецкой доктрине юридической природы индивидуальной свободы и других так называемых «основных прав» касается лишь тех из этих прав, которые ставятся исключительно под защиту конституции и содержащихся в ней «конституционных гарантий». В тех случаях, когда индивидуальная свобода регулируется обыкновенными положительными законами, ее юридическая природа не оспаривается ни одним из выдающихся в публицистической литературе направлений. Это же обстоятельство в связи с обычным теперь регулированием отдельных видов индивидуальной свободы особыми законами делает спор между защитниками и противниками ее юридической защиты скорее словесным, чем реальным спором, или, вернее, переносит этот спор в иную область, а именно — область более или менее неточных представлений о «конституционных гарантиях». Немецкие юристы указывают по этому поводу на неизбежную как будто в конституционных актах общность и неопределенность как содержания возвещаемых ими принципов, так и их практических последствий. Они говорят также об отсутствии или недостаточности санкции прав, гарантируемых конституционными нормами, в отличие от прав, охраняемых обыкновенными законами, всегда как будто точными и определенными как в своем содержании, так и в своей санкции. Отсюда и вывод, что всевозможные «декларации прав» и «конституционные гарантии» представляют собой только нравственные и философские принципы или простые обещания, но отнюдь не юридические нормы. В отношении к «декларациям прав» этот вывод принимается и большинством английских и французских государствоведов (Дайси, Эсмен, Ориу и др.). Но он решительно оспаривается этими последними в отношении к «конституционным гарантиям», в которых они справедливо усматривают не ослабление, а, напротив, укрепление защиты индивидуальной свободы в силу постановки этой защиты в особые условия, установленные только для конституционных норм и не допускающие их отмены обыкновенными законами.

Эти «конституционные гарантии» были установлены одновременно с «декларациями прав» и часто смешивались с этими последними, но различие между ними весьма значительно, и большинство действующих ныне писаных конституций, исключая из своего состава «декларации прав», содержат в себе «конституционные гарантии». Первые оказываются действительно скорее философскими и политическими программами, чем юридическими нормами, — программами, устремленными не столько на создание реальных гарантий против захватов государственной власти, сколько на утверждение индивидуалистической тезы, призванной, как будто, управлять всеми человеческими действиями и учреждениями. Последние, напротив, характеризуются несомненными признаками юридических норм, ставящих своей целью обеспечение индивидуальных прав. Эти права наделяются защитой, ограничивающей само законодательство, которое не может ни отменить, ни сократить ее иначе, как в особых формах, предписанных теми же конституционными нормами и не требующихся для всех прочих норм.

Правда, это ограничивающее само законодательство действие конституционных норм выступает ярко только в федеральной конституции Североамериканских Соединенных Штатов, дополнительные статьи которой, принятые на конгрессе 1789 года, прямо запрещают законодательству касаться вопросов, решенных конституцией, и предоставляют каждому федеральному суду отказывать в исполнении законам, нарушающим конституционные нормы. Европейские конституции не знают такого судебного контроля над «конституционностью» законов, так как они продолжают исходить из принципа неограниченности государственного суверенитета и, доводя, с другой стороны, до крайности начало разделения властей, не дают судам права оценивать законы — по крайней мере, в отношении к их содержанию, и обязывают в то же время все органы как судебной, так и исполнительной власти к повиновению и противоречащим конституции законам. Таким образом, ограничение государства индивидуальными правами может здесь относиться в теории только к судебной и исполнительной властям, всегда обязанным оставаться в пределах закона, но не к законодательству, ничем не ограниченному в своем всесилии.

Однако условия жизни правового государства приносят с собой то, что даже в Англии, где не проводится никакого различия между конституционными и обыкновенными законами, а суверенитет парламента считается безграничным, над ним все-таки поднимаются законы природы, логики и общественной солидарности, ограничивающие государственные законы и не позволяющие им нарушать индивидуальные права. Довольно вспомнить о вошедших в поговорку прочности и стойкости английских конституционных начал, чтобы убедиться в том, что общественное мнение английского народа практически охраняет эти начала против государственного произвола лучше, чем это могли бы сделать какие бы то ни было формальные ограничения парламентского суверенитета. Поэтому о материальном уравнении конституционных норм со всеми другими в Англии так же не может быть речи, как и в прочих конституционных государствах. Но источником индивидуальных прав служат в Англии не специальные «конституционные гарантии», только подразумеваемые и отражаемые практикой парламента и общих судов, и не особые законы в защиту тех или других видов этих прав — такие законы, за редкими исключениями, неизвестны в Англии, — а общий принцип так называемого «господства закона». Этот принцип было бы правильнее называть «господством права», так как им обнимаются не столько парламентские статуты, сколько судебные решения и обычное право, и он требует применения одними и теми же судами, без всякого различия между судебной и административной юстицией, единого, постоянного и общего для всех права, нарушение которого влечет за собой ответственность должностных лиц в такой же мере, как и ответственность отдельных граждан. Благодаря этому принципу, а, может быть, также «нравам и национальному духу», как это утверждает Эсмен, индивидуальные права и обеспечены в Англии лучше, чем в какой бы то ни было иной стране. Роль этого принципа в большинстве других конституционных государств играют «конституционные гарантии», которым может недоставать и принудительной санкции без того, чтобы они утрачивали через это природу юридических норм. В этом случае получались бы, на языке юристов, leges imperfectae, или несовершенные законы, лишенные принудительной санкции, но, тем не менее, юридические нормы. Надо сказать еще более, а именно, что и при отсутствии указания не только на принудительную санкцию, но и на какие бы то ни было конкретные формы защиты, судебные учреждения, стоящие на высоте своего призвания, были бы не в праве уклоняться от решения споров по индивидуальным правам, наделенным «конституционной гарантией», если не в форме решения, подлежащего принудительному исполнению, то в форме решения о признании или отрицании за данным лицом его индивидуального права, поставленного под защиту конституции. Что такое решение имело бы не только академическое, но и практическое значение, влияя заключающимся в нем косвенным (психическим) принуждением на последующие решения и образ действия соответственных органов государственной власти, это не требует пояснения. А что суды не вправе отказываться от постановления такого решения, это следует, с одной стороны, из обязательности для них, как и для всех прочих государственных органов, конституционных законов, и с другой — из налагаемых на них же почти всеми новыми процессуальными кодексами долга не отговариваться при постановлении решений, под страхом ответственности за отказ в правосудии, отсутствием или неполнотой законов. На этот же долг можно было бы сослаться и против аргумента о некомпетентности судов для решения конституционных споров, так как, при наличности «конституционных гарантий» и отсутствии указания на осуществляющие их органы, это обстоятельство могло бы быть отнесено только на счет неполноты закона. История судебной практики представляет немало примеров такого свободного и чрезвычайно плодотворного по своим результатам толкования законов, и трудно было бы сказать, почему и современная судебная практика, если бы она была воодушевлена идеей общественной солидарности и чувством высшей законности, не могла бы опирать свои решения на высший из положительных законов — закон конституционный — и подчинять ему толкование несомненно низших и зависимых от него законов о подсудности. Иначе судьи нарушали бы конституционный закон и утверждали бы между ним и обыкновенными законами не то отношение зависимости и подчиненности последних от первого, которое соответствует как цели конституционного закона, так и мысли его установителей, а как раз обратное отношение подчиненности и зависимости конституционного закона от законов о подсудности. Это явно противоречило бы и идее общественной солидарности и точному смыслу конституционного закона.

4. Многообразие и единство индивидуальной свободы. Виды индивидуальной свободы многообразны и нигде не сведены в определенную систему. Они возникают не одновременно, а последовательно, по мере того, как условия общественного развития различных народов выдвигают вперед тот или другой вид свободы. Эти виды различаются своим фактическим и юридическим содержанием, обусловленным таким же различием исторических условий. Общепринятой можно считать группировку видов индивидуальной свободы на две категории: в первую относят обыкновенно «свободы», обеспечивающие более всего материальные, во вторую — духовные интересы индивида. К первой категории причисляют вместе с индивидуальной свободой в тесном смысле неприкосновенность жилища, свободу передвижения, свободу собственности, свободу труда, промыслов, торговли и т. д.; ко второй — свободу совести и вероисповедания, свободу мысли, слова и печати, свободу собраний и союзов, свободу преподавания и т. д. Особое место отводят при этом политической свободе, которую определяют, как участие индивида в государственной власти, — все равно, в какой бы форме ни проявлялось это участие, в форме ли избрания членов законодательных и других наделенных государственными функциями собраний, или осуществления функций представительства на этих собраниях, или права на занятие государственных должностей, права петиций, права и обязанности отправлять воинскую повинность, быть присяжным заседателем, свидетелем на суде или при совершении известных актов и т. п. Во всех этих случаях большинство немецких юристов видит одну обязанность, а не право индивида служить интересам государства, подобно тому, как и многие французские публицисты оттеняют здесь больше социальную функцию, чем индивидуальное право, или даже совсем отрицают это последнее. Было бы правильнее видеть в политической свободе, как и во всех других видах индивидуальной свободы, двойственную природу: социальную и индивидуальную. Насколько несомненна социальная функция политической свободы, настолько же нельзя оспаривать и ее черты индивидуального права, выступающие, прежде всего, в положении ее носителя, как органа государственной власти, и затем в расширении, а не ограничении его индивидуальной деятельности. Если бы политическая свобода была только социальной функцией, то всякое государство могло бы, по своему усмотрению, предоставить или лишить ее кого угодно. Тогда не было бы, конечно, речи ни об индивидуальном праве на участие в государственной жизни, ни о несовместимости с ним избирательного ценза, ни об оправдании современных демократий, основанных на принципе всеобщего голосования как права, принадлежащего каждому гражданину. И если бы за этим правом не стояло могучего индивидуального интереса, то было бы трудно объяснить, почему стремление к всеобщему голосованию охватывает теперь почти все европейские государства, проникает глубоко во все слои их населения, комбинируется здесь с другими целями, например, экономическими, и добивается, в конце концов, торжества. Сознание единства индивидуального и коллективного интереса, или «индивидуального интереса на страже коллективного» лежит в основании представления о политической свободе уже в античном мире, и различие этой свободы от других ее форм, — выражающееся главным образом в том, что она подвергается большим ограничениям, чем эти последние, и, в противоположность им, исключает из области своего применения целые группы лиц, например, иностранцев, женщин, детей и т. д., — не противоречит природе индивидуального права. Вся демократия была бы пустым звуком, если бы она не заключала в себе индивидуального права на участие в государственной власти.

Несмотря, однако, на все разнообразие отдельных видов индивидуальной свободы, они составляют известное единство, которое, применяясь к языку современных политических партий, можно было бы называть «блоком». Связанные общностью источника и цели, они взаимно обусловлены и не могут существовать друг без друга. Свобода слова заключает в себе свободу собраний и свободу преподавания. Свобода печати предполагает свободу мнений и возможность выражения каждым своей мысли без посредства какой бы то ни было цензуры. Свобода мысли, в свою очередь, заключает в себе свободу совести, или веры во всякую религию, — все равно, связанную или нет известными обрядами. Свобода совести влечет за собой опять свободу преподавания, свободу собраний, свободу союзов и свободу печати, вне которых она не имела бы никакой цены. Свобода труда была бы также призрачна без свободы местного управления и свободы печати, из коих первая смягчает недостатки государственной централизации, а вторая контролирует расходы, останавливает злоупотребления, возбуждает личную энергию и вообще дает слышать голос общественного мнения. Наконец, политическая свобода обеспечивает все другие ее формы, но и сама без этих последних не имела бы значения. Отсюда видно, что единство свободы устанавливается и взаимной поддержкой, которую ее отдельные виды оказывают друг другу и этим дополняют ее юридическую защиту. Свободная собственность и неприкосновенность жилища существенно поддерживают индивидуальную свободу в смысле физической неприкосновенности личности и даже свободы совести, делая возможным отправление на дому того или другого религиозного культа; они же охраняют и свободу семейных отношений. Политическая свобода, в форме активного и пассивного избирательного права, ограждает равенство перед законом, судом и налогом. Свобода собраний и союзов поддерживает политическую свободу. Свобода печати и свобода преподавания, действуя на общественное мнение, создают такое положение гласности и такие общественные течения, которые совершенно исключают многие посягательства на свободу. В этом смысле все указанные виды свободы, насколько они взаимно гарантируются, могут действительно считаться теми «необходимыми свободами», которыми они были названы в первый раз Тьером и продолжают часто называться этим именем и в настоящее время.

Таким образом, все юридические формы свободы солидарны, и нарушение каждой из них должно рассматриваться как нарушение свободы вообще. Поэтому же неправильно говорить о «свободах», то есть свободе во множественном числе. Юридически она существует лишь в единственном числе, и нельзя, признавая одни виды свободы, отвергать другие. Иначе мы получили бы общественный порядок, отличный от тирании только по форме, но не по существу. «Произвол, по своей природе, — писал Б. Констан, — должен быть везде или нигде... В обществе и его сложных отношениях все связано. Несправедливости, которые называют частичными, суть неиссякаемый источник общего бедствия. Государство не может ограничить или локализовать их действие. Один варварский закон решает судьбу всего законодательства. Ни один справедливый закон не остается ненарушенным после принятия какой-либо незаконной меры. Нельзя отказать в свободе одним и предоставить ее другим».

И это объединение понятия индивидуальной свободы представляет важные преимущества. Во-1-х, оно позволяет отличать это понятие от всех прав с иным содержанием, равно как и от метафизической и фактической свободы лишенной юридического содержания. Bo-2-х, оно делает возможным, при неравенстве условий исторического развития и законодательных определений о свободе, применение аналогии или восполнения недостаточной либо еще не оформленной защиты того или другого из ее видов защитой, основанной только на общем понятии индивидуальной свободы. Наконец, в-3-х, им устанавливается соответствующее действительности соотношение между отдельными видами свободы, которые существуют не сами для себя, а лишь для свободы в синтетическом смысле этого слова. Поэтому, если отдельные «свободы» противоречат или дают неточный анализ свободы в синтетическом смысле, они не могут считаться неприкосновенными и подвергаются ограничениям, не переступающим только того предела, за которым они противоречили бы самой синтетической свободе. Эта последняя может быть обеспечена лишь при известной комбинации и совместном действии всех ее форм, представляющих, несмотря на свое единство, чрезвычайное разнообразие фактического и юридического содержания.

II. Индивидуальная свобода, как видовое понятие, или индивидуальная свобода в тесном смысле имеет целью обеспечить неприкосновенность личности от произвольного ареста и задержания. То же понятие выражают иными словами, когда говорят, что никто не может быть ни арестован, ни задержан иначе, как по приказу суда и только в законом определенных случаях, с применением законных форм и законом же установленных взысканий или наказаний. И так как главную роль в ряду этих взысканий играют уголовные кары, а в ряду законных форм — формы уголовного процесса, то большая часть определений, ограждающих неприкосновенность личности, находит себе, естественно, место в кодексах уголовного права и уголовного судопроизводства, и от степени совершенства этих последних зависит, как это было замечено еще Монтескьё, и большая или меньшая обеспеченность индивидуальной свободы. Но в виду особой важности этой свободы, навсегда устранившей рабство, крепостничество и другие формы длительной или незаконной зависимости одного лица от другого или от государства, большинство современных конституций выделяет этот вид свободы из других ее видов и наделяет его, сверх защиты обыкновенными законами, и разобранной выше конституционной гарантией.

Из приведенного определения этой свободы само собой следует, что она может считаться обеспеченной при наличности трех условий. Bo-1-х, необходимо, чтобы ни один арест не имел места иначе, как в случаях, явно и точно указанных законом. Bo-2-х, этот арест должен быть предписан властью, представляющей наиболее гарантий независимости, и этой властью при современной государственной организации может быть только судебная власть. В-З-х, также необходима действительная санкция ответственности как судебной, так и всякой иной власти — за каждый незаконный арест. Таковы основное содержание и условия обеспечения индивидуальной свободы, и если нет принципа, который провозглашался бы так определенно и так торжественно в различных «декларациях прав» и конституционных актах, то и ни один принцип не нарушался фактически так глубоко и так часто, как принцип этой свободы. Даже в Англии, этой классической стране индивидуальной свободы, где о ней заходит речь еще в той «Великой Хартии Вольностей» 1215 года (Magna charta libertatum), которая справедливо считается краеугольным камнем всей конституционной истории этой страны и прототипом всех последующих «деклараций прав», индивидуальная свобода в течение ряда столетий и после выдачи этой Хартии была далеко не обеспечена. Ей недоставало долгое время практической организации защиты свободы, и уже тот факт, что можно насчитать более 30 подтверждений «Великой Хартии», вызывает мысль об ее многократном нарушении. Правда, что эта Хартия (ст. 29) пыталась уже установить порядок, при котором ни один свободный человек не может быть лишен свободы — «взят или подвергнут заключению» — иначе, как в силу «legale judicium parum suorum», то есть законного суда себе равных. Этой же Хартией (ст. 26) принимались меры и против продолжительного заключения обвиняемого в каком-либо преступлении до судебного разбирательства его дела. Так же несомненно, что и практика английских судов (Common law) издавна выработала несколько специальных способов защиты против незаконного ареста, из которых наиболее практичным было освободительное письмо в форме судебного приказа, носившего название Writ of Habeas Corpus. Этот приказ состоял в том, что суд предписывал лицу, задерживавшему просителя, доставить этого последнего в суд и сообщить сведения как о времени, так и о причинах его задержания, после чего суд немедленно рассматривал обстоятельства дела и определял, подлежит ли данное лицо освобождению, отдаче на поруки, или обратной отсылке в заключение. Все это представляло несомненные гарантии индивидуальной свободы, но вследствие постоянных посягательств на нее верховной власти, не перестававшей рассматривать свободу, как даруемую ею милость, они оказывались недостаточными в течение всех средних веков и до конца ХVII века. Суды соглашались на выдачу арестованному упомянутого освободительного письма только под условием уплаты им значительной суммы на нужды правительства или короля. Шериф, или губернатор провинции, исполнявший в данном случае роль судебного пристава, заменял арест поручительством или залогом только при согласии на это верховной власти, и самая выдача освободительного письма зависела целиком от усмотрения судей, которые не были связаны ответственностью за отказ в этом письме и, не пользуясь до 1700 года привилегией несменяемости, послушно исполняли волю короля. Кроме того, практика освободительных писем применялась лишь тогда, когда дело шло о задержании по требованию частных лиц; в случае же ареста по приказу короля все склонялось пред его «прерогативой», и о замене здесь ареста поручительством или залогом можно было только просить без всякой уверенности в успехе. И не ранее 1641 года, то есть в самый разгар борьбы парламента с Карлом I, англичанам удалось провести в жизнь то начало, что свобода от предварительного заключения должна распространяться и на случаи задержания кого-либо именем короля. Но попытки нарушить это правило возобновились при обоих последних Стюартах и сделались поводом к изданию в 1679 году знаменитого закона, известного под именем акта Habeas Corpus, который, если и не впервые устанавливал принцип индивидуальной свободы, то впервые обеспечивал его осуществление. Этот акт был издан с целью устранить все предлоги, по которым до того уклонялись от применения освободительных писем, и в нем было постановлено, что по всем делам, кроме дел о государственной измене (treason) и тяжких уголовных преступлений (felony), заключенный может требовать своего освобождения из места заключения, обращаясь с этим требованием в суд, обязанный под личной ответственностью выдать ему объясненное выше освободительное письмо к шерифу или тюремному смотрителю. На расстоянии от 3 до 20 дней арестованный должен быть представлен в суд с подробным отзывом о причинах и обстоятельствах его задержания, и суд в ближайшую же сессию заменяет ему арест поручительством либо залогом или отсылает его обратно в тюрьму до решения дела по существу. Наконец, законом 1816 года преимущества, созданные актом 1679 года только для обвиняемых в уголовных преступлениях, распространены и на полицейские проступки, с предоставлением суду права не только заменять арест поручительством или залогом, но и производить в сокращенном, порядке расследование о том, обосновано ли данное обвинение, и в случае отрицательного ответа на этот вопрос — отпускать задержанного на свободу уже без всяких гарантий его последующей явки в суд. Только с изданием этих законов индивидуальная свобода в Англии может считаться вполне обеспеченной.

В менее благоприятные условия поставлена индивидуальная свобода во Франции. Во все дореволюционное время, при так называемом «старом порядке», о ней не могло быть и речи вследствие широкого распространения практики знаменитых «lettres de cachet», заключавших в себе приказы о ссылке, тюремном заключении и других мерах, произвольно принимавшихся королем в силу принципа об его безответственности пред законом (princeps legibus solutus) и абсолютном праве располагать судьбой своих подданных. Но и после Великой Революции, несмотря на серию «деклараций прав» и списки «конституционных гарантий», освящавших принцип индивидуальной свободы, не было ни одного правительства, которое не нарушало бы этого принципа не только административными распоряжениями, но и законодательными актами. Среди этих нарушений надо особенно отметить декреты 17сентября 1793 года и 3 марта 1810 года, закон 27 июня 1848 года, «смешанные комиссии» 1852 года, и закон 27 февраля 1858 года, отменявшие во имя общественной безопасности гарантии индивидуальной свободы для многочисленных и неопределенных категорий «подозрительных» лиц, отдававшихся в распоряжение административной власти. Кроме того, на расстоянии почти столетия от 1789 года, во Франции постоянно применялась ст. 75 консульской конституции VIII г. Республики, по силе которой ни один агент административной власти не может быть привлечен к ответственности ни в уголовном, ни в гражданском суде иначе, как с разрешения Государственного Совета (Conseil d’Etat), действующего в качестве высшего органа административной власти. Эта статья консульской конституции отменена только декретом 19 сентября 1870 года, но в отношении к должностным лицам судебного ведомства действующее и поныне, французское законодательство обставляет их преследование как в уголовном, так и в гражданском порядке такими стеснительными формами и трудностями, которые обращают это преследование в фикцию, и нарушения индивидуальной свободы проходят безнаказанно. Ничего, подобного английскому Habeas Corpus, в смысле права суда требовать сообщения оснований, по которым произведен тот или другой арест, французское законодательство не знает, и здесь не только не получила достаточного развития английская система временного и окончательного освобождения арестованного из-под ареста, но не отменена до сих пор и вызывающая всеобщее осуждение ст. 10 действующего кодекса уголовного судопроизводства. Эта статья дает префектам департаментов и префекту полиции в Париже власть производить лично или через агентов судебной полиции все действия, имеющие целью констатирование преступлений и проступков и представление их виновников в суд. Чисто судебные действия и арест лиц, подозреваемых в преступлениях и проступках, предоставляются этой статьей чинам административной власти, прямо и непосредственно зависимым от правительства, и нечего пояснять, что здесь мы имеем дело с вопиющим противоречием принципу индивидуальной свободы.

Следует, однако, признать, что 3-я Республика ввела значительное улучшение в этот совершенно неудовлетворительный, чисто бюрократический и унаследованный от старой монархии порядок защиты индивидуальной свободы. Независимо от упомянутого выше декрета 1870 года, отменившего ст. 75 консульской конституции, закон 8 декабря 1897 года обеспечил за каждым подвергшимся аресту лицом явку к следственному судье не позже 24 часов со времени его ареста и разрешил ему иметь и на предварительном следствии защитника, с которым он может свободно сноситься, и который должен быть назначен прежде, чем обвиняемый будет допрошен по существу дела. Сверх того, во французские законодательные палаты внесено в последнее десятилетие несколько законопроектов о гарантиях индивидуальной свободы, и эти законопроекты отменяют приведенную выше ст. 10, указывая на строгую и хорошо организованную ответственность должностных лиц, как на основную гарантию индивидуальной свободы. Клемансо, автор одного из этих законопроектов, в бытность свою министром внутренних дел, писал в своем циркуляре к префектам, что республиканская доктрина всегда восставала против исключительных полномочий, предоставленных префектам ст. 10 кодекса уголовного судопроизводства, и он предписывал им «никогда не пользоваться этими полномочиями иначе, как по сношении с министром внутренних дел». Словом, гарантии индивидуальной свободы во Франции, несомненно, прогрессируют и если не достигли еще той степени развития, на какую подняло их английское право, то они, несомненно, стоят на пути к этому достижению.

В Германии защита индивидуальной свободы, как и прочих публичных прав, поставлена хуже, чем в других западноевропейских государствах. И хотя еще в уголовном законодательстве, известном под именем «Каролина», можно заметить стремление оградить личность от произвольных арестов, развитие следственного процесса привело здесь к установлению почти неограниченного права суда располагать свободой каждого. Отграничить это право от полицейского ареста было невозможно уже потому, что судебные и полицейские функции соединялись в одних и тех же руках, и за полицией, как и за уголовным судом, признавалось одинаково право производить аресты не только по совершении преступлений, но и для их предупреждения. Затем ряд конституций, изданных в течение XIX столетия в различных германских государствах, ограничивал арест указанными в законах случаями и ставил его условием специальный приказ судьи. Но рядом с этим судебным арестом продолжает применяться и так называемый полицейский арест, производящийся чинами полиции и не по приказу судьи, и не только в случаях захвата преступника с поличным или попытки его к побегу, но и во всех случаях, когда это кажется нужным по так или иначе толкуемым соображениям о личной и общественной безопасности. Такой полицейский арест, несовместимый с принципом индивидуальной свободы, признается закономерным и в действующем теперь общегерманском кодексе уголовного судопроизводства, предоставляющем его регламентацию партикулярным законодательствам, которые, однако, в редких случаях прибегают к этой регламентации и открывают широкий простор административному произволу.

Что касается нашего отечества, то данное в манифесте 17 октября 1905 года обещание «даровать населению незыблемые основы гражданской свободы на началах действительной неприкосновенности личности, свободы совести, слова, собраний и союзов» — оставалось до революции 1917 года неосуществленным. Государственная Дума первого созыва выработала законопроект о неприкосновенности личности, оставленный без движения. В Государственной Думе следующих созывов законопроекты по тому же предмету также не выходили за пределы намеренно задерживаемой и более мнимой, чем действительной комиссионной работы. Между тем положение нашего законодательства по настоящему вопросу было более чем неудовлетворительно. Не будем говорить о том, что наш Свод законов содержал в себе до переворота множество постановлений, отражавших воззрения, чуждые нашему времени и совершенно несовместимые с началом индивидуальной свободы, каковы, например, статьи нашего Устава о предупреждении и пресечении преступлений. Оставим в стороне и положения об усиленной и чрезвычайной охране, действовавшие целых 35 лет на огромном пространстве Империи и подрывавшие в корне чувство законности своими исключениями из общего порядка подсудности. Укажем лишь на то, что и нормы нашего сравнительно лучшего законодательства, а именно — Судебных Уставов 1864 года, насколько они касались обеспечения индивидуальной свободы, были не только несовершенны, но и недостаточны: в них не было, например, столь необходимой для индивидуальной свободы гарантии, какой всюду признана обязательность привода задержанного лица к судье в определенный и возможно короткий срок. В таком же противоречии с индивидуальной свободой находилась и принятая у нас система так называемой «административной гарантии», не допускавшая ответственности должностных лиц по служебным действиям иначе, как с согласия на это их начальства. Временное правительство приняло на себя обязательство обеспечить народу полную свободу личную (см. Россия).

В непосредственной связи с неприкосновенностью личности стоит и неприкосновенность жилища, представляющая собой не что иное, как последствие и продолжение принципа индивидуальной свободы. Поэтому начало неприкосновенности жилища и формулируется соответственно формуле индивидуальной свободы: никто не может проникнуть в жилище, занимаемое данным лицом, иначе как с согласия этого лица, и агенты государственной власти обходятся без такого согласия только в силу распоряжения суда, в условиях и формах, определенных законом.

Нигде этот принцип неприкосновенности жилища не пользуется таким уважением, как в Англии, где, по словам Блэкстона, «закон видит в частном жилище нерушимую твердыню и не позволяет никому, под угрозой наказания, насильственно проникать в него». Поэтому здесь считается правилом, что и полиция не может войти силой в частное жилище даже для исполнения судебного приказа об аресте, если только дело идет не о каком-либо важном преступлении. Во Франции «Декларация прав» 1789 года не упоминала об этом принципе, может быть, потому, что считала его подразумеваемым индивидуальной свободы, но конституция 1791 года прямо указывала на неприкосновенность жилища как на индивидуальное право, а консульская конституция VIII г. Республики и практически регулировала это право в следующих выражениях: «Жилище каждого есть его ненарушимое убежище. Ночью никто не вправе проникнуть в него иначе, как в случаях пожара, наводнения или запроса изнутри самого жилища. Днем войти в это жилище можно только в случаях, указанных законом, или по приказу судебной власти». Эти правила, вошедшие в состав французского кодекса уголовного судопроизводства, действуют и в настоящее время.

В Германии вторгнуться в жилище частного лица против его воли разрешено только в следующих целях: а) для обыска, после совершенного преступления; с тем, чтобы накрыть преступника или получить доказательства его вины; б) для осуществления других должностных функций, например, переписи народонаселения, взыскания налогов, исполнения судебных решений и т. д.; в) для наложения ареста на различные предметы, например, письма, документы и т. д, — только при преследовании какого-либо преступления.

Само собой разумеется, что возражения против немецкой и французской системы защиты индивидуальной свободы остаются в силе и в отношении к неприкосновенности жилища. И как индивидуальная свобода, так и неприкосновенность жилища может быть обеспечена только при полном отделении судебной власти от административной и хорошей организации уголовной и гражданской ответственности должностных лиц, вместе с особыми гарантиями независимости и специальной подготовки лиц, занимающих судебные должности.

Ю. Гамбаров.