Торговое право

Торговое право, регулирует профессиональное положение в гражданском обществе торговых деятелей (купцов и их вспомогательный персонал) и юридические сделки в области торгового оборота, поскольку эти сделки отличаются особенностями, необычными в общегражданских отношениях. Понятие торгового деятеля в современном западном праве шире старого сословного понятия торговца, или купца, как посредника между производителями и потребителями товаров, захватывая в свою орбиту и промышленника. Поэтому вместо торгового права часто говорят теперь о торгово-промышленном праве. С другой стороны, в развитом гражданском быту современных государств происходит сближение между сделками торгового и гражданского права, возбуждающее вопрос об устранении деления частного права на гражданское и торговое право. Отсюда объединение гражданского и торгового права в понятии хозяйственного права, как это проведено у нас, в СССР (см. XLI, ч. 3, 1/76).

В господствующей юридической науке Запада дуализм норм торгового права и гражданского права продолжает, однако, существовать и проводится в действующем законодательстве ряда государств. Поэтому только по отношению к этим государствам капиталистического Запада и рассматривается торговое право в настоящей статье.

История торгового права. Поскольку древнему миру не было известно особое сословие купцов, в нем не существовало торгового права, как системы норм, отличных от общегражданского права. Но в развитом торговом быту народов древнего Востока (особенно египтян и вавилонян) еще за 2 000 лет до н. э. встречаются следы институтов права, регулирующих сделки торгового оборота (меновые, кредитные, подобные банковым и др.). Греция знает развитые морские сделки и отношения (морской заем, большая или общая авария, регулируемые lex Rhodia de jactu, банковые, страховые и вексельные). Часть указанных институтов перешла в Рим (сделки банкиров, receptum argentarii, морской заем: foenus nautarum, receptum nautarum, lex Rhodia de jactu и др.), другие постепенно создавались в самом Риме: act. exercitoria и institoria, особое право публиканов, литеральный контракт, схожий с отношениями современного контокорренте, и др. Все эти отношения трактуются римскими юристами в общей системе гражданского права, но эта система сама по себе, под влиянием торговых сношений со всем побережьем Средиземного моря и значительного наплыва иностранцев в Рим, вызвавшего необходимость в особой юрисдикции претора Перегринов с его нормами juris gentium, — своими принципами (господство свободы воли контрагентов, с одной стороны, и начало доброй совести в оценке сделок, с другой) и развитой сетью гражданско-правовых сделок в высокой степени удовлетворяла не только оборот римской мировой торговли, но и во многом торговый оборот средних веков, когда начало создаваться уже самостоятельное торговое право. Историки права отмечают ослабление коммерциализации римского права в византийский период римской истории, но в то же время указывают на проникновение в торговую практику Византии многих развитых обычаев эллинского происхождения (комменда, отношения, подобные вексельным, бумаги на предъявителя).

Особенностью средневекового развития торгового права является образование особого сословия купцов (см.), сплачивающихся в союзы и получающих настолько руководящую роль в городских центрах торговли, что торговое право становится часто общим городским правом в противоположность земскому, т. е. землевладельческому и крестьянскому, захватывая и отношения городских ремесленников, организованных в цехи. Там, где торгового права не сливается с городским, образуется особое jus mercatorum. Процесс развития носит, в общем, однообразный характер в Италии, Франции и Германии, но направляющее влияние в обработке норм торгового права оказывают постепенно Италия и романские страны, торговое право которых реципируется затем Германией вместе с рецепцией (см.) общего римского права. Влияние Италии определяется торговым значением ее средневековых городских республик, а затем проникновением в другие страны Европы итальянцев («ломбардцев») со своими кредитно-банковыми, залоговыми и вексельными операциями. Большое значение в выработке норм торгового права получили ярмарки французских городов Шампани, Лиона, Парижа и др. и немецкий ганзейский союз. Рядом с обособленностью торгового права создается и специальная торговая юрисдикция, особые торговые суды, в решениях которых находят себе выражение торговые обычаи, общеторговые и местные. Знакомство с этими обычаями можно почерпнуть из многочисленных сборников решений и лежащего в их основе права, восходящих к XI в.: Consuetudini antichi di Genova (1056), Constitutum usus г. Пизы (1116), liber Consuetud. Mediolani (1216), breve Pisani communis (1313) и др. Позднее в оппозиции против канонистов, тормозивших развитие торговли своими учениями о запрещении %%, греховности и безнравственности получения прибыли не путем честного заработка, образовывается школа коммерсиалистов во главе с итальянцем Веnеventus Strecha («Tractatus de mercatura sen mercatore», 1550—1555), за которым следует Rafael de Turri, Scaccia, Fr. Roceus, Ansaldi de Ansaldis и др. В начале XVIII в. появляется получивший широкую известность трактат Maria Laurentia de Casaregis: «Discursus legales de commercio» (1-е изд., Флоренция, 1719), подчеркивающий огромное влияние Италии на развитие торгового права Европы и в эпоху нового времени. К итальянскому же влиянию нужно отнести и то, что Европа воспринимает в систему, как общего права, так и торгового права римское обязательственное право раньше рецепции римского права в Германии. В средневековых сборниках обычного права Франции и Германии, рядом с местным земским и городским правом вещным и семейным туземного происхождения, обязательственные отношения, включая сюда и торговые, регулируются нормами, почти всецело заимствованными из римского права (см. XIV, 230/31).

Развитие торгового права в новое время происходит под направляющим влиянием Франции, создавшимся благодаря главенству ее в торговле XVII и XVIII вв. Кроме других памятников торгового права, здесь издается ряд ордонансов, объединяющих торговое право отдельных французских городов в общую систему. Из них особо важны: ордонанс 1563 г., в силу которого был создан в Париже особый суд для купеческих дел, ordonnance de commerce 1673 г., содержащий цельную систему торгового права. Этот ордонанс непосредственно подает руку ordonnance de marine 1681 г. В близкой связи с двумя последними ордонансами стоит торговый устав Бильбао, являющийся основой позднейшего испанского торгового права. Из германского торгового законодательства XVIII в. имеют значение: прусский Wechselordnung 1751 г. и Assecuranz- u. Havereiordnung, созданные под влиянием гамбургского купечества. В области биржевого и банкового права творческую роль играли Нидерланды, где Амстердам был главным рынком ост-индских и северных товаров, а биржа его занимала господствующее положение на европейском денежном рынке. Немецкое торговое право было, наконец, кодифицировано в прусском Allgemeines Landrecht 1794 г.

В XIX и XX вв. развитие торгового права движется в направлении: 1) создания торговых и связанных с торговым правом кодексов для единообразного регулирования торговых отношений и 2) объединения норм торгового права с общегражданскими. Начало изданию кодексов положил французский торговый кодекс 1807 г. (Code de commerce), оказавший, подобно Гражданскому кодексу Наполеона, большое влияние на другие законодательства всей Европы и даже внеевропейских стран, постепенно возвышавшихся до европейского уровня правового развития. С дополнениями позднее изданных законов французский торговый кодекс остается основанием торгового права Франции и до настоящего времени (см. XLV, ч. 1, 424). Он был реципирован в Польше, Греции, Румынии, Египте и других мелких государствах, положен в основу торговых кодексов Голландии, Италии и др. С возрождением торгового значения отдельных государств Германии с первой четверти XIX в. возникает потребность в регулировании торговых отношений в этих государствах на почве единого права. В силу этой потребности возникает общегерманский вексельный устав 1847 г., пополненный и видоизмененный затем т. н. Нюрнбергскими новеллами, и Торговое уложение 1857—61 гг., значительно расширившее и углубившее нормы французского торгового кодекса. Соединенное влияние французского и германского торговых кодексов проявляется в законодательствах Бельгии (пересмотр Бельгийского торгового кодекса в 1867 и сл. годах), Италии (кодекс 1882 г.), Испании (код. 1885 г.), Румынии (нов. код. 1887 г.), Португалии (код. 1888 г.). С 16 июня 1899 г. вступило в силу созданное под непосредственным влиянием германского торгового кодекса японское торговое уложение. Соединенное французско-германское влияние сказалось наглядно и на дореволюционном торговом законодательстве бывшей  Российской империи. В последней торговому законодательству оказывалось значительное внимание еще в XVIII в. ввиду стремления к развитию русской торговли. Еще в 1720 г. издается устав об эверсах (водной перевозке грузов), в 1729 г. — вексельный устав, в 1755 г. — таможенный устав, содержащий, кроме фискальных, и нормы торгового права, в 1781 г. — устав купеческого водоходства, в 1799 г. — устав о цехах, где регулируются отношения купцов и их служащих, в 1800 г. банкротский устав, и т. д. При издании «Свода законов» в него был включен «Свод учреждений торговых» (т. XI, ч. 2), но еще в 1814 г. Сперанским был выработан проект торгового уложения, составленный по образцу французского торгового кодекса. В изданиях устава торгового 1887 и 1893 гг. произведены были значительные изменения и дополнения, на которых, как и на издававшихся параллельно уставах вексельных, отразилось уже германское влияние. В революционном законодательстве СССР, как было указано, гражданское и торговое право сливаются в общем понятии хозяйственного права.

Создание торговых кодексов вызывалось настойчивыми требованиями торгового оборота уже в то время, когда общие гражданские правовые отношения еще не созрели до кодификационного регулирования по многим причинам. На почве торгового права создавалось постепенно правовое объединение Германии в XIX в. в то время, когда создание единого германского кодекса встречало политические и социальные препятствия. Во Франции торговый кодекс был издан почти вслед за гражданским, но при его выработке с первых же шагов встретились с вопросом о том, нужно ли вообще разделять друг от друга эти две системы права ввиду общности предмета регулирования: сделки торгового права суть или те же гражданско-правовые сделки (купля-продажа — основная сделка торгового права), или их совершение доступно, рядом с купцами, и всем гражданам (страхование, вексель, перевозка и т. д.). Проницательный Сперанский, находившийся под сильным влиянием французского законодательства, тем не менее, в своих мечтах о создании в 1814 г. русского гражданского уложения понял искусственность этого деления и предполагал включить в гражданское уложение «все то, что в иностранных законодательствах разумеется под именем коммерческого уложения». Правовое развитие Запада в XIX в. на каждом шагу продолжало ставить тот же вопрос, тем более, что столь торговые страны, как Англия и СШСА, не знали и не знают отделения торгового права, от общегражданского, хотя и знают ряд особых законов, касающихся торгового права, как и гражданского (о торговом законодательстве С. Ш. см. ХLI, ч. 6, 456/57). Навстречу объединению пошла Швейцария, которая в союзном законе об обязательствах 1881 г. смело объединила гражданское и торговое право, включая сюда и вексельное. Опыт не изменил отношения швейцарских законодателей к объединению. В законе об обязательствах, вступившем в силу в 1912 г. и позднее вошедшем в состав гражданского кодекса, изданного сперва в том же году в составе лишь семейного, вещного и наследственного права, — объединение было сохранено. За швейцарским гражданским уложением последовал и проект русского гражданского уложения, изготовленный в окончательной форме почти накануне революции 1917 г. Объединение обеих систем права, совершившееся в швейцарском законе и русском проекте, вызвало оживленный обмен мнений между учеными, разделившимися на два лагеря. В Германии тот же вопрос был поднят в связи с изданием общегерманского гражданского уложения, вступившего в силу в 1900 г. В систему норм обязательственного права, вошедшего в этот кодекс, были в значительной степени восприняты принципы некоторых институтов торгового права, почему германское обязательственное право получило характеристику коммерциализированного обязательственного права. В связи с этим пересмотрено было торговое уложение 1857—61 гг., действовавшее до этого времени. За включением части норм торгового права в общее гражданское уложение, — в новый торговый кодекс, изданный в 1897 г., вошло сравнительно небольшое количество особенных норм торгового права, и самый кодекс получил характер как бы приложения к общему гражданскому кодексу. Споры о разделении частного права на две особых системы не замолкли и теперь, но свою остроту потеряли. Единство начал обеих систем не оспаривается, как и допустимость их объединения. Что касается особенностей, то они, поскольку дело идет об особых нормах, связанных с занятием, торговлей, как профессией, не принципиальны. «Несомненно, — говорит профессор парижского юридического ф-та А. Валь, —  что некоторые особые нормы необходимы для коммерсантов, как нужны они для военных, чиновников и т. п., словом, для всех лиц, занятых в определенных профессиях. Но эти нормы могут быть внесены в кодексы или установлены в особых законах, не вызывая нужды в выделении в особый специальный кодекс всех постановлений о коммерсантах или торговых сделках». Обособление торгового права от гражданского объясняется только исторически, но не с каких-либо принципиальных точек зрения (Wahl, А., «Précis de droit commercial», 1922).

Современное торговое право, в своих особенностях сравнительно с гражданским правом, обнимает, как указано уже выше, положение в торговом обороте деятелей, как лиц особой профессии, и заключаемые ими, как профессионалами, юридические сделки.

I. Положение торговых деятелей. С уничтожением сословий занятие торговлей стало доступным всем правоспособным и дееспособным гражданам. Поэтому торговцем, или купцом, говоря старым сословным языком, может быть всякий гражданин, раз он заключает юридические сделки, которые обычно торговцы совершают между собой и с другими гражданами, занимаясь своей профессией. 1 ст. французского торгового кодекса так и говорит, что «торговцами, или коммерсантами, именуются те лица, которые занимаются заключением торговых сделок и делают из этого занятия свою обычную профессию». В таком виде понятие торгового деятеля было бы очень расплывчатым, если бы занятие торговой профессией не отливалось в особые внешние формы, позволяющие отличить торговца от обыкновенного гражданина, заключающего такие же по своему содержанию и характеру юридические сделки. Торговец имеет обычно особое обзаведение и определенную оседлость и торгует под определенным именем или фирмой. Благодаря этому в торговом обороте купец выступает не как обычный гражданин, а как представитель ведомого им единолично или на товарищеских началах (см. товарищество) предприятия или определенной фирмы. Ввиду этого явилось основание определить понятие торгового деятеля не по его личности, а по его обзаведению или предприятию (Kaufmännisches Geschäft), что и сделало германское торговое уложение 1897 г., определяющее купца как лицо, занятое торговым промыслом и заключающее перечисленные в ст. 1 торговые сделки. Но в ст. 2 уложение приравнивает к купцам лиц, занятых вообще промышленной деятельностью, поскольку эта деятельность по своему роду и объему требует оборудования по торговому образцу (ein gewerbliches Unternehmen, das nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert). К числу торговых не относятся по этим признакам сельскохозяйственные предприятия, поскольку в них нет побочных промыслов, требующих организации, подобной торговой. Ремесленники и торговцы, предприятия которых не выходят за пределы мелкого промысла, подводятся под понятие торговцев, но на них распространяются не все права и обязанности, связанные с положением купца. Положение торговца (коммерсанта), или купца, определяется особыми правами и обязанностями, вытекающими, с одной стороны, из интересов самого торгового предприятия, а с другой — из интересов третьих лиц, сближающихся и с интересами общественными. Успех торговой деятельности связывается, прежде всего, с качеством товара, как предмета торговли, а это качество в представлении потребителей и приобретателей товара соединяется обыкновенно с именем или фирмой торгового деятеля. Отсюда право купца на защиту его  торговой фирмы и налагаемых им на свои товары знаков (см. товарные знаки). С торговлей связано затем совершение разного рода кредитных операций, важных для торговца, но и несущих с собой опасности для кредиторов в случае неудачи торгового предприятия. Отсюда необходимость гласности торговых предприятий и точной отчетности по торговым оборотам. Этим  требованиям удовлетворяют налагаемые на торговцев обязанности торговой регистрации и ведения торговых книг, дающих возможность учесть обороты купца в случае несостоятельности. К этим правам и  обязанностям новые законодательства, присоединяют защиту торговцев от недобросовестной конкуренции и постановления, ограждающие потребителей от злоупотреблений купцов свободой торговли, стачек и союзов. С особенным положением торгового предприятия связаны и особые отношения руководителей и владельцев торговых предприятий с их вспомогательным торговым персоналом, почему торговые кодексы вместе с указанными институтами регулируют и положение этих торговых деятелей.

а) Торговое предприятие, или «торговое дело», обычно обособляется от личных отношений его  владельца или руководителя. На ведение предприятия выделяется особый капитал, для деловых отношений приобретается или нанимается особое помещение и обзаведение, что как указано выше, и служит внешним признаком торгового промысла. Торговому имуществу ведется особый счет, и личные вложения в него, со стороны владельца или изъятия из него на  личные нужды средств заносятся под рубрики кредита и дебета хозяина. Это обособление не создает предприятию положения особого юридического лица, хотя в юридической литературе есть попытки из торгового предприятия создать самостоятельного субъекта права. За долги предприятия отвечает одинаково и имущество предприятия и личное имущество хозяина; против кредитного требования по предприятию может быть предъявлен зачет по личному долгу хозяина. Самостоятельный счет предприятия имеет лишь бухгалтерское, а не юридическое значение. Тем не менее, с выделением предприятия связываются и некоторые юридические последствия, и среди них первое то, что предприятие выступает в обороте не под личным именем хозяина, а под торговой фирмой.

Торговая фирма (ср. фирма) есть имя, под которым купец ведет свое торговое дело, которым он подписывается в деловых и кредитных бумагах и под которым может искать и отвечать на суде (ст. 17 германского торгового уложения). Для единоличного предприятия фирмой должна служить, подлинная личная фамилия хозяина с его именем, одна или с присоединением особого обозначения предприятия; при полном товариществе должно быть добавление, указывающее на существование товарищества («и К^о»); особые требования должны быть исполнены при других видах товарищества (см.). Избранная фирма должна быть единой; под двумя фирмами купец торговать не может. В таком виде фирма находит судебно-административную и гражданско-правовую защиту против злоупотреблений путем создания схожих фирм другими владельцами торговых предприятий, в целях введения в заблуждение покупателей и извлечения из пользования чужим именем выгод.  Сделка, заключенная купцом, имеющим фирму, от своего имени, а не фирмы, имеет то же значение, что сделка простого гражданина, заключенная под ложным гражданским именем, существенное значение имеет то, что фирма может быть передаваема вместе с предприятием (см. ниже). Каждая новая фирма должна явно отличаться от всех фирм, уже существующих в том округе, в котором производится внесение фирмы в торговый реестр. Если купец имеет одинаковое имя и фамилию с внесенным уже в реестр, то он должен, если желает торговать под одинаковым именем, сделать добавление, которое отличало бы новую фирму от существующей.

О торговых знаках и о переводе прав на изобретение и модели см. патентное право, товарные знаки и XLI, ч. 3, 35/38.

Торговый реестр связывается непосредственно с приобретением положения купца и образованием его фирмы. Его первой задачей является доставление возможности отличить купца (коммерсанта) от не купца, когда положение купца создает особенности юридического характера, закрепить за ним его фирму во избежание смешения ее о другими одноименными фирмами и сделать возможным получение заинтересованными лицами сведений о переходе фирмы от одного владельца к другому, ввиду юридических последствий, связанных с этим переходом, а также о составе купцов и их действительных именах и фирмах, если бы эти сведения понадобились заинтересованным лицам. Внесению в реестр подлежат все купцы (коммерсанты), которым но торговым законам присваивается это звание. По французскому праву звание купца определяется совершением лицом торговых сделок. По германскому праву лица, совершающие торговые сделки, считаются, безусловно, купцами, независимо от внесения в торговый реестр, но по закону подлежат такому внесению (они — Ist- или Musskaufleute). Но рядом с ними признаются купцами те промышленники, которые, как указано выше, нуждаются для ведения своих дел в торговом обзаведении, но для этого признания они должны быть занесены в реестр (Sollkaufleute). Лица, имеющие сельско- или лесохозяйственное предприятие и рядом с ним побочный промысел, могут, если желают или если их промысел требует торгового обзаведения, быть внесены в реестр (Каnnkaufleute). В обоих случаях упомянутые лица становятся купцами только в силу внесения их в реестр, что возвышает значение реестра над простой регистрацией. Товарищества, наконец, получают положение юридических лиц в обороте только после их внесения на основании их уставов в реестр (Formkaufleute). Если торговая фирма внесена в торговый реестр, то она получает положение торговой, в оспаривание этого положения не допускается. Во Франции в реестр вносится все то, что может иметь интерес для определения положения и состояния купца: его имя и фамилия, дата и место его рождения, национальность, имущественные отношения с супругом, предмет торговли, фирма и вывеска, филиальные отделения и т. д. В Германии в реестр вносится лишь имя и фамилия купца, наименование его фирмы, место нахождения предприятия. При записи перехода дела к другому купцу, под старой фирмой в реестре может быть сделана отметка о том, что по соглашению сторон долги предприятия не перешли вместе с фирмой. Вносится затем запись о прокуре (см. ниже) и назначении конкурса. Более подробные сведения помещаются, когда дело идет о товариществах. В Германии вносимые в реестр записи, за исключением записи о конкурсе, публикуются в имперском указателе и газете по месту нахождения фирмы; во Франции публикаций не делается. Но в обоих государствах все и каждый могут требовать выдачи копий записи в реестр; в Германии все могут обозревать реестр, не представляя доказательств в своей заинтересованности. Записи в реестр в Германии производятся в суде первой инстанции (регистрационный суд), во Франции — в отделениях торговых или гражданских судов под наблюдением их председателей или специально назначенных членов. Внесение делается по устному или письменному заявлению владельца предприятия, подтвержденному документами» передаваемыми на хранение в особых приложениях к реестру. Подача заявлений обязательна для всех купцов, под страхом уплаты повторной пени за не внесение. Пени назначены законом очень скромные (в Германии каждый отдельный штраф не может превышать 800 марок, во Франции — от 16 до 200 франков).  Историки права устанавливают происхождение торгового реестра от гильдейских и цеховых имматрикуляционных списков, известных с ХIII столетия, но в новой форме и с новыми целями реестры введены в Германии торговым уложением 1861 г. и разработаны в современной форме в уложении 1897 г., во Франции же обязательный реестр введен лишь в 1919 г. (закон 15 марта) и окончательно урегулирован в 1924 г. (закон 18 марта). Важность торговой регистрации сознана не только всеми лицами, вступающими с торгующими купцами в торговые отношения, но и самими купцами. В Германии записи производятся огромным большинством купцов ввиду того, что особые права и обязанности предоставляются только купцам, вносимым в реестр.

Торговые книги. Как было отмечено, современные законодательства требуют от купца, под страхом административных взысканий и невыгодных гражданско-правовых иоследствий, обязательного ведения торговых книг. Ст. 38 германского торгового уложения 1897 г. гласит: «Каждый купец обязан вести книги и в них ясно показывать, согласно принципам правильного счетоводства, свои торговые дела и состояние своего имущества. Он обязан оставлять у себя копии (список или оттиск) отсылаемых торговых писем и держать эти копии, а также получаемые торговые письма в порядке». Германский закон не указывает состава торговых книг, подобно французскому, который требует обязательного ведения трех книг: а) журнала, содержащего в себе обозначение всех операций, получений и выдач, одинаково торговых и неторговых (т. е. личных) по мере их совершения; б) книги копий отсылаемых торговых писем (частные оглашению не подлежат), а также получаемых (в подлиннике или копиях); и в) инвентарную, — но указание германского закола о ведении книг «по принципам правильного счетоводства» гораздо более расширяет, чем ограничивает постановления французского. Правильное счетоводство требует обыкновенно ведения не только основных счетоводных книг, но и вспомогательных. Однако, и германский закон настаивает на обязанности купца при начатии своего торгового дела подробно исчислить и привести в известность свое недвижимое имущество, свои права, требования и долги, количество наличных денег и прочие предметы своего имущества, указав при этом стоимость каждого предмета, и в итоге установить отношение его актива к пассиву. Затем инвентарь и баланс должны быть составляемы при заключении каждого делового года, причем продолжительность делового года не может быть больше 12 месяцев (ст. 39 германского торгового уложения). Книги могут быть ведены только на живых языках и письменами, а не шифром или иначе; они должны быть переплетены, снабжены по листам и страницам последовательной нумерацией. В местах, которые обычно назначены для записывания, не должно быть оставляемо пробелов; первоначальные записи нельзя перечеркивать или делать неразборчивыми каким бы то ни было способом, подчищать и вообще производить изменения, из которых нельзя было бы выяснить, произведены ли они при первоначальной записи или позднее. Пока купец не объявлен несостоятельным, торговые книги его составляют его коммерческую тайну и могут быть открываемы для кредиторов и третьих лиц лишь с его согласия; но при судебном процессе одной стороне может быть судом предписано, по ходатайству другой стороны или по почину суда, представить книги. Суд просматривает при участии сторон, в торговом помещении купца, те места книг, которые относятся к предмету спора и, в случае надобности, делает из них извлечения. Остальное содержание книг оглашается, поскольку это необходимо для поверки правильности их ведения. Непредставление книг дает право суду признать факты, для доказательства которых затребованы книги, установленными, или по отношению к ним могут быть допущены облегченные доказательства. При разделе наследства, общего или товарищеского имущества, суд может предписать представление торговых книг для ознакомления полностью с их содержанием. Торговые книги представляются суду купцом для опровержения предъявляемых ему претензий и могут быть потребованы для доказательства долгов купца своим кредиторам и по уголовным обвинениям, предъявляемым купцу в связи с его торговой деятельностью. Купец, не ведший надлежащим образом книг или их уничтоживший, может быть признан без других доказательств злостным банкротом. В таком виде, с теми или иными изменениями больше технического, чем юридического значения, обязанность ведения книг устанавливается всеми современными законодательствами. Следует прибавить, что в отношении к ремесленникам и мелким торговцам (т. н. Міnderkaufleute) предписания, касающиеся торговых книг купцов, не применяются.

б) Вспомогательный торговый персонал торгового предприятия состоит из разного рода служащих, распадающихся на две основных группы: торговые служащие, облеченные правомочием в том или ином объеме представлять торговое предприятие перед третьими лицами, и те, которые оказывают лишь фактические услуги торговле. Первые носят название торговых уполномоченных, вторые — простых торговых служащих. Среди последних следует, однако, различать лиц, оказывающих специально торговые услуги (ведение торговых книг и торговой переписки, заведывание кассой, прием и распределение товаров, заботы о привлечении клиентуры и т. п.), и технических служащих (уборщики и уборщицы, установщики товара и рабочие), услуги которых не подходят под обычное понятие торговых услуг, так как по своему существу эти услуги одинаковы, оказываются ли они в торговых или неторговых предприятиях. На служащих, оказывающих торговые услуги, распространяются на Западе особые нормы торгового права, положение остальных определяется нормами общего гражданского права.

Торговые уполномоченные различаются по объему своих полномочий и своему положению по отношению к предприятию. Полномочие одних определяется совершением от имени фирмы сделок (продажа и получение товаров и денег за проданные товары) в открытом торговом заведении (магазине, лавке, складе товаров), особыми полномочиями на совершение определенных групп действий и, наконец, общее ведение дел торгового предприятия, высшим выражением которого является прокура. По этим признакам различаются приказчики и торговые ученики, торговые агенты и маклеры, управляющие делами и прокуристы. В отношении торговых уполномоченных торговое право определяет пределы юридических полномочий этих лиц в их сношениях с покупателями и клиентурой фирмы, но не отношения их к владельцу предприятия, определяемые общим гражданским правом. В отношении отдельных групп торговых служащих торговое право стремится, в дополнение к общим положениям об охране труда, находящимся в уставах о промышленности, ограничить произвол владельца предприятия.

Приказчики ограничены в своих полномочиях, как уже было указано, действиями в пределах открытого торгового помещения, к которому они приставлены (откуда их немецкое название «Angestellte») и где об их полномочиях продавать, принимать и отпускать товары, получать и платить деньги можно судить по их фактическому положению в помещении (т. н. фактическое, без письменного полномочия, представительство). Это положение занимают и члены семьи владельца предприятия, поскольку они исполняют в помещении обязанности приказчика. К особым обязанностям приказчика относится то, что он, находясь на службе в предприятии, не имеет права вести самостоятельное предприятие одинаковой отрасли с тем, в котором он служит, ни совершать сделок, относящихся к этой отрасли, за свой или чужой счет (служащий в банке не может, например, купить или поручить кому-либо купить для помещения своих денег ценные бумаги в другом банковском учреждении; во всяком случае, он не может спекулировать на бирже ценными бумагами за свой счет под страхом обращения всех прибылей спекуляции в пользу владельца банка, в котором он служит). Этим определяется тесная связь приказчика предприятия с самим предприятием, интересы которого он должен блюсти, как бы свои собственные. В обеспечение интересов предприятия в договоры с приказчиками часто вносится оговорка о том, чтобы приказчик по оставлении службы в предприятии не производил совсем от своего имени однородной торговли или не производил ее в течение определенного срока. Смысл оговорки, (т. н. оговорка об ограничении конкуренции) тот, чтобы приказчик не использовал опыта и знакомства с клиентурой предприятия в своих интересах. Новые торговые законы допускают силу этих оговорок с значительными ограничениями. (См. торговые служащие).

Торговые ученики, находясь в помещении предприятия, часто несут обязанности приказчиков и поэтому занимают по отношению к третьим лицам то же положение, что и приказчики, независимо от своей гражданско-правовой дееспособности. Особенность положения учеников в отношении хозяина состоит в том, что они не только находятся в услужении у хозяина, но вместе с тем приобретают торговые познания, что учитывается при определении их имущественных отношений к хозяину. В частности, ученику воспрещается переход в другое торговое предприятие учеником или приказчиком до истечения 9 месяцев по прекращении ученичества, под страхом возмещения ущерба, понесенного хозяином от этого перехода. Отношения приказчиков и учеников к хозяину, по французскому праву, определяются общими гражданско-правовыми нормами о личном найме с тем добавлением, что споры между приказчиками и учениками, с одной стороны, и хозяином — с другой, разрешаются коммерческими или особыми третейскими судами. Германское торговое уложение содержит особые правила об охране труда этих лиц. Сюда относятся положения о порядке уплаты жалования и содержания, санитарном состоянии торгового и жилого помещений, о регулировании рабочего времени, сохранении содержания на время болезни и о порядке отказа от договора со стороны хозяина и приказчика. В отношении учеников предписывается, чтобы обучение велось или самим хозяином, или опытным специалистом, причем обучающий не должен отнимать у ученика необходимых для обучения времени и возможности путем употребления его для других работ. Ученику должно быть предоставлено время и возможность посещать школу. (Об юридическом и экономическом положении торговых служащих у нас см. XLI, ч. 2, труд в СССР).

Торговые агенты оказывают содействие торговому предприятию тем, что они по свободному договору личного найма или заключают для торгового предприятия и на его имя, и в его интересах, на основании полученного им полномочия, юридические сделки, или выступают в торговом обороте, как посредники без полномочия заключать сделки. Особый договор личного найма отличает их от приказчиков, которые являются уполномоченными по своему положению в предприятии. Комиссионеры (см. комиссионная сделка), в отличие от торговых агентов, заключают сделки для комитента-купца от своего имени; маклеры (см.) предоставляют свои услуги всем, к ним обращающимся, и с определенными предприятиями принудительно не связаны. Торговые агенты сами занимают в обороте положение купцов, так как их деятельность по своей природе считается торговой. Они могут, поэтому, иметь собственные торговые предприятия с тем ограничением, что, исполняя поручение своего доверителя, не могут действовать во вред его интересам и вступать с ним в конкуренцию. Сделка, заключенная торговым агентом, считается вступившей в силу, если купец, ради которого она совершалась, немедленно по получении извещения об ее заключении не заявит контрагенту агента о своем отказе от нее. Торговый агент уполномочивается к принятию платежей для хозяина и установлению сроков платежей лишь по особому на то полномочию, но ему могут быть делаемы заявления о недостатках товара и другие относящиеся к исполнению сделок заявления. Торговые агенты-посредники могут быть лишены всяких полномочий по самостоятельному заключению сделок. От обычных торговых агентов в указанном смысле отличаются т. н. коммивояжеры (см.), разъезжие приказчики, которые посылаются хозяином для совершения сделок на места, где торговое предприятие не имеет отделений, и которые могут получить стоимость товаров и назначить по ним сроки, а также при личных переговорах получать заявления, касающиеся товаров. За свои услуги торговые агенты получают комиссионное вознаграждение, или провизию, согласно договору, или, при отсутствии в нем определения его размера, обычное в торговле для данного рода операций. Торговые маклеры могут выступать в качестве посредников лишь по заключению сделок, точно указанных в законе (по приобретению и отчуждению товаров и ценных бумаг, по страхованию, перевозкам товаров, бодмерее (см,), найму кораблей или иных объектов торгового оборота). Немедленно по заключении сделки маклер обязан сообщить каждой стороне составленную и подписанную им маклерскую записку с указанием сторон, предмета, цены, сроков доставки и других условий сделки. Торговый маклер не считается уполномоченным на принятие платежа или другого выговоренного в договоре удовлетворения. Он обязан вести журнал и ежедневно вносить в него все заключенные им сделки в хронологическом порядке с изложением содержания сделок. Запись подписывается маклером.

Торговые уполномоченные высшего разряда отличаются обширностью своих правомочий. Их торговая доверенность (ср. доверенность и поручение) может обнимать все права и обязанности, связанные с управлением целым предприятием или той или иной его частью, например, оптовой закупкой товаров для предприятия. Для такой доверенности характерно то, что в ней не перечисляются все действия, которые может совершать поверенный, а из существа дела вытекает то положение, что уполномоченный имеет право делать все то, что по нормальному торговому укладу следует делать лицу, являющемуся в данной отрасли положения уполномоченным, в связи с чем стоит непередаваемость доверенности без согласия доверителя. Прокура  передает все ведение предприятия прокуристу, который может в силу закона совершать от имени фирмы всякого рода судебные и внесудебные действия и заключать всякого рода сделки, связанные с торговым предприятием, включая выдачу долговых обязательств без ограничения суммы. Лишь для отчуждения и обременения недвижимостей требуются особые полномочия. Ограничение  прав прокуриста по отношению к третьим лицам не допускается. Прокура может быть предоставлена одному или нескольким лицам; для своей действительности прокура требует обязательного занесения в торговый реестр (48—50 ст. ст. германского торгового уложения).

II. Торговые сделки — те, которые купец заключает в связи с ведением им торгового предприятия. При сомнении в природе сделки она предполагается торговой; совершенные купцом долговые акты считаются относящимися к торговле, если из их содержания явно не следует противного. Различие односторонних и двусторонних торговых сделок не имеет теперь практического значения, так как сделка, заключенная купцом с некупцом в связи с ведением торговли, считается торговой. Главными видами торговых сделок считаются: закупка с целью перепродажи товаров и ценных бумаг, независимо от того, отчуждаются ли товары после переработки или неизменными; принятие обработки и переработки товаров для других, поскольку промысел уходит за пределы простого ремесла; принятие страхования за премию; банкирские и меняльные сделки; перевозка пассажиров и грузов по морю и суше, а также буксировка судов; комиссионные, экспедиторские, складские, агентские и маклерские; издательские сделки и связанные с торговлей книгами и художественными произведениями; наконец, типографские, поскольку ведение типографии выходит за пределы простого ремесла.

Основными юридическими особенностями торговых сделок издавна считались: свобода от общих гражданско-правовых форм при заключении сделок, неприменимость ограничений взимания процентов и широта т. н. права удержания. Начало бесформенности сделок новым правом Запада распространено в значительной степени и на общегражданские сделки, однако и в настоящее время в торговом быту имеют силу и такие словесно заключенные сделки, как поручительство, признание долга и установление долговых отношений. Обязанность держать свое слово в отношении купцов распространяется в большей мере, чем в отношении остальных граждан.  В связи с этим германское торговое уложение не допускает права судам понижать выговоренную в сделке неустойку, что возможно в отношении общегражданских сделок. При поручительстве торговый поручитель и должник отвечают солидарно.

Законодательные ограничения взимания процентов в современном гражданском праве значительно смягчены или совсем потеряли значение, но особенностью торговых сделок теперь, является принципиальная возмездность всех торговых действий, предпринимаемых одним купцом в отношении другого; торговое право, в частности, признает займы купца процентными без особого о том соглашения. Взимание процентов на проценты воспрещено и в торговом праве, но при наличии контокоррентных отношений, т. е. таких, где стороны обязались не производить немедленных расплат за получение товаров и совершение других торговых действий, а записывать их в кредит и дебет друг друга с соответственным начислением процентов с обязанностью рассчитываться в определенные сроки, по закону, если не условлено иного, один раз в год, по сальдо счета, — на последнее, если оно не выплачено наличными, а перенесено  на новый счет, проценты начисляются, завершение счета не исключает права требовать  покрытия пассивного сальдо с поручителей и залогодателей, если отдельные сделки, внесенные в счет, обеспечены залогом или поручительством. Права комиссионеров, экспедиторов, владельцев складов и перевозчиков обеспечиваются законным залоговым правом, приравниваемым в своих последствиях к договорному, причем сокращается срок ожидания в отношении осуществления этого права.  Что касается права удержания, то и оно в современном западноевропейском торговом праве шире общегражданского. В обеспечение своих требований к другому купцу, купец имеет право удержания на движимые вещи и ценные бумаги, если они находятся в его владении, поскольку он ими еще владеет и может распоряжаться, в частности посредством коносамента, накладной или складочного свидетельства, и если при передаче вещей и бумаг должником не было установлено условия ее подвергать их удержанию за долг. Право удержания может быть осуществлено и до наступления срока долга, если над имуществом должника учрежден конкурс, если должник прекратил платежи и принудительное взыскание с имущества не может быть осуществлено. К особенностям торговых сделок на Западе относится и расширенное сравнительно с общегражданским правом толкование их по обычаям торгового оборота и принятым в отдельных отраслях торговли техническим выражениям и обозначениям. При повторном заключении торговых сделок одного рода состав их содержания становится типическим, благодаря чему в обороте определенным выражениям воли контрагентов продается установившийся смысл без индивидуализирующих особенностей, обычных при заключении сделок в общегражданском быту. Типичные обозначения содержания соглашения отливаются в сокращенные формулы, значение которых становится общепризнанным, например, продажа cif (cost, insurance, freight), т. е. доставка на берег, страхование и погрузка, и fob (free on board), т. е. франко борт корабля. При толковании торговых сделок судье, таким образом, приходится считаться не столько с индивидуализацией воли сторон, выраженной в сделке, а с типичным пониманием выражений из существа сделок в обороте. Другие особенности торговых сделок: начало добросовестности, ответственность делового человека или заботливого купца и преимущественная защита интересов оборота перед интересами первоначальных контрагентов в новом западноевропейском праве стали достоянием и общегражданского права, в чем и выражается коммерциализация этого права.

Более раннее торговое право при определении состава источников торгового права исходило из предположения о равноправности в этом праве закона и обычая. Во всяком случае, при недостатке торговых законов восполняющим считалось торговое обычное право, а не общегражданские законы. Современное право запад признает, что при отсутствии особенных постановлений торгового права применяются, прежде всего, общегражданские нормы с восполняющим толкованием их по общему смыслу законов. Применение обычаев ограничивается, поэтому, все более и более вышеуказанным толкованием торговых сделок по обычаям оборота.

Основной сделкой торгового права, т. е. сделкой купцов, является купля-продажа (см.). В современном праве эта сделка в основных своих чертах регулируется нормами общегражданского права. Торговое  право  Запада вносит в эти нормы лишь добавления и изменения в интересах охраны оборота и товаров. Сюда относятся, прежде всего, постановления, обязывающие продавца при непринятии покупщиком товаров в срок полежать их на хранение за счет и риск покупателя в общественном торговом складе или сберечь их иным обеспечивающим их сохранность способом. При возможности порчи продавец может продать товары с публичного торга, по биржевым ценам или по вольной  цене, но через посредство публичного маклера, при получении товаров купец обязан подвергнуть их немедленному и тщательному осмотру и о замеченных недостатках немедленно же сообщить продавцу. При неисполнении этой обязанности товары считаются принятыми если только недостатки не относятся к числу т. н. скрытых. Если о недостатках товара продавец злоумышленно умолчал, то против иска покупателя он не может уже делать возражения о несвоевременном сообщении о недостатках. Другие особенности носят более специальный характер.

III. Отчуждение, переход по наследству и залог торгового предприятия. Как указано выше, современное право допускает передачу торгового предприятия из одних рук в другие в целом составе. Связываемые с этим переходом трудности состоят в том, что предприятие включает в себя комплекс разнородных предметов вещественного и невещественного характера не могущих быть переданными одним актом. Единство этих предметов — целевого характера но это не единый правовой объект, а лишь совокупность вещей (universitas rerum), хотя французские законы 1909, 1913 и 1924 гг. и французская судебная практика, вопреки мнениям своих ученых, и называют торговое предприятие юридическим единством. Отчуждатель может исключить из отчуждения отдельные предметы, входящие в состав предприятия. Затем собственность на недвижимости передается по общим постановлениям гражданских законов с записью в поземельные книги, движимости — либо простым соглашением (франц.), либо передачей или заменяющими ее актами (герм.), права требования и ценные бумаги – согласно их свойствам, клиентела – путем оповещения клиентов и т. д. Переданные разнообразно составные части предприятия объединяются вновь во владение приобретателя в момент записи перехода предприятия в реестр (герм.) или вступления во владение ими. Сложнее вопрос о передаче долгов. Германское право допускает отчуждение торгового предприятия со всем активом и пассивом, благодаря чему кредиторы предприятия, как и личные кредиторы отчуждателя, могут обращать свои претензии по долгам к приобретателю солидарно с отчуждателем, причем последний пользуется привилегией 5-летней давности. Это имеет место при передаче предриятия вместе с фирмой; при передаче предприятия без фирмы переход долгов на приобретателя может иметь место только в силу особого основании или если о том сделано надлежащее объявление установленным по торговому обыкновению способом. При передаче предприятия вместе с фирмой отказ от предприятия долгов должен быть занесен в торговый реестр. Французские законы 1909, 1913 и 1924 гг. не признают непосредственного перевода пассива к приобретателю, но иным путем охраняют интересы кредиторов приобретателя. По указанным законам всякая продажа или уступка торгового предприятия, хотя бы сделанная в форме иного договора или превращения единоличного предприятия в товарищеское, подлежит в течение 2 недель от своего совершения, а затем повторно через восемь дней после этого срока публикации в журнале публичных объявлений отдела коммерческого суда по месту нахождения предприятия. До истечения 10 дней после второй публикации кредиторы отчуждателя имеют право заявить свои возражения против отчуждении и предъявить к оплате из покупной цены свои долговые требования. Приобретатель, уплативший покупную цену раньше этого срока, становится вместе с отчуждателем ответственным перед кредиторами в размере покупной цены. Законы затем устанавливают средства для защиты кредиторов на случай сокрытия истинной цены отчужденного предприятия. Одной из составных частей договора об отчуждении предприятия является оговорка о запрещении отчуждателю производить однородную торговлю вообще или в пределах определенного округа, где имеет местопребывание  отчуждаемое предприятие. Такая оговорка законна и не нарушает основного права личности на свободу избрания профессии и труда  благодаря особенностям передачи торгового предприятия, в состав которого включается и клиентела. Противоречило бы доброй совести, если бы, отказавшись от своей клиентелы в  пользу приобретателя, отчуждатель вновь завел с ней, пользуясь прежней репутацией, новые сношения одинакового характера. Торговое  право допускает, поэтому, ответственность отчуждателя за нарушение интересов приобретателя открытием конкурирующего предприятия даже и тогда, когда в договоре не сделано оговорки о запрещения конкуренции. Французские суды применяют к таким случаям ст. 1626 гражданского кодекса об ответственности за эвикцию. При переходе предприятия по наследству применяются общие гражданские законы, но в изъятие из них наследники неограниченно отвечают за долги наследодателя, если они заявили в обычной в торговых отношениях форме о том, что они принимают на себя ответственность по торговым долгам наследодателя, или если они фактически приняли на себя ведение торгового предприятия под его фирмой. В последнем случае, однако, наследник может отказаться от неограниченной ответственности, если приостановит продолжение предприятия до истечения  3 месяцев после извещения его об открытии наследства.

Установление залога торгового предприятия в целом его составе встречает возражения с юридической точки зрения в отношении допустимости применения к нему общих норм залога движимостей, сопровождающегося передачей владения заложенным объектом залогопринимателю, но и при допущении ипотеки движимостей залог торгового предприятия затрудняется текучестью некоторых составных частей предприятия: товаров и клиентелы, и не всегда возможной осуществимостью других: арендного договора на помещение торгового предприятия, прав на изобретение, товарные знаки и т. д. С хозяйственной точки зрения такой залог подрывает интересы других кредиторов предприятия, создавая привилегию залогонанимателя на предметы, служащие сами по себе обеспечением кредита, а именно, товары, часто и обычно отпускаемые в кредит. Возражения, делаемые против т. н. залога товаров в обороте, применимы поэтому и к залогу целого торгового предприятия. Германское торговое право, поэтому, молчит о допустимости такого залога, неодобрительно относятся к нему судебная практика и наука. Французская судебная практика допустила такого рода залог еще до издания законов 1 марта 1898 г. и 17 марта 1909 г., подробно урегулировавших этот институт торгового права, признаваемый ими полезным в качестве одной из мер предупреждения торговой несостоятельности, так как такой залог предприятия в целом, не приостанавливая деятельности предприятия, давал возможность расплатиться с более грозными долгами. Упомянутые законы для установления залога торгового предприятия требуют заявления о нем в торговом суде тех округов, где находится предприятие и его филиалы. В суде заявления регистрируются, и о них могут быть выдаваемы справки. Запрещено включение в залоговые акты соглашения о том, что в случае непокрытия залога закладной акт обращается в акт купли-продажи. При непокрытии залога в срок торговое предприятие должно быть продано с аукциона, судебная практика борется также с прикрытием залога в интересах избежания его оглашения с продажей предприятий с правом выкупа. В английском праве залог предприятия не встречает препятствий; здесь ипотека движимостей была издавна допущена и лишь позднее ограничена требованием внесения ее в специальный реестр с обязанностью возобновления через каждые пять лет.

О торговом законодательстве (торговой регистрации, торговой фирме, торговом посредничестве, регулировании торговых сделок и пр.) в СССР см. XLI, ч. 3, 43/51, 59/74, 234.

О торговом судопроизводстве на Западе и в России до революции см. коммерческий суд и конкурсный процесс, о судопроизводстве по торговым сделкам в СССР см. XLI, ч. 3, 236/39.

Литература. Шершеневич, «Курс торгового права», 4-е изд., 1908; Каминка, «Очерки торгового права», Спб. 1912; Уданцев, «Русское торгово-промышленное право», Казань, 1907; Cosack, K., «Lehrbuch des Handelsreсhts», 1923; Ehrenberg, «Handbuсh d. gessamten Handelsrechts», труд разных авторов, выходит с 1913 г.; «Lehrbücher des Handelsrechts v. Gareis», 1909 и сл.; «Die Handelsgesetze des Erdballs»; Wahl, А., «Précis de droit commercial», 1922; Thaller-Percerou, «Traité de droit commercial», 1925; Lyon Caen et Renault, «Traité de droit commercial», 1925 и сл.; Steven, «Elements of mercantil Law», 1920; Pittman, «Mercantil Law by J. А. Slater», 1922; Vivante, «Trattato di diritto commercialе», 1923.

В. Нечаев.