Заклад

Заклад, способ обеспечения обязательства путем предоставления кредитору права преимущественного перед другими удовлетворения из ценности определенного объекта. В противоположность залогу (см.), имеющему своим объектом недвижимое имущество, предметом заклада является имущество движимое. Само по себе обязательство, давая, в случае неисполнения, кредитору возможность обратить принудительное взыскание на имущество должника, не создает гарантии, так как, с одной стороны, у должника может не оказаться имущества, потому ли, что его вообще не было, или оно к моменту обращения взыскания перешло уже к третьим лицам, а с другой стороны, если имущество и есть налицо, но на него обращено такое количество взысканий, что при распределении его между всеми заявленными претензиями кредитор будет принужден довольствоваться лишь частичным удовлетворением своего требования. 3аклад и залог, являясь средством обеспечения обязательств, в значительной степени устраняют риск неполучения удовлетворения: из всего имущества должника выделяются один или несколько определенных объектов, право распоряжения ими на время существования закладного права ограничивается, из их ценности, преимущественно перед личными кредиторами, удовлетворяется залоговый кредитор, а среди залоговых кредиторов преимущество имеет тот, чье право было установлено раньше. Благодаря указанным преимуществам заклад и залог, создавая реальный кредит, получили широкое распространение, и правильная нормировка этих институтов имеет существенное значение для развития оборота, покоящегося в настоящее время в значительной степени на кредите. В связи с развитием менового хозяйства, перемещением центра тяжести из добывающей промышленности в обрабатывающую, с все усиливающимся обращением ценностей, заклад движимого имущества в различных его формах приобретает все большее распространение.

В древнем римском праве реальное обеспечение обязательства происходило путем передачи предмета обеспечения в собственность кредитора. Должник же, по исполнении обязательства, мог требовать от кредитора возвращения этого предмета. Такая сделка носила название фидуции (fiducia). В случае неисполнения со стороны должника кредитор мог продать отданный в фидуцию объект или оставить его себе в собственность. Фидуция безусловно гарантировала кредитора, но чрезвычайно умаляла права должника. Он лишался права собственности и по исполнении обязательства получал лишь право личного требования к кредитору о возврате вещи. Но если кредитор отчуждал эту вещь третьему лицу, то к последнему должник, не имея права собственности, не мог предъявить требования. Таким образом, сделка в значительной степени основывалась на доверии к кредитору, и нарушение этого доверия со стороны последнего влекло за собой для него бесчестие (infamia). Такое необеспеченное положение должника побудило римское право уже в начальном периоде его развития выработать другой институт — заклад движимости (pignus). При закладе должник сохранял свое право собственности, вещь же передавалась кредитору лишь во владение. При просрочке исполнения кредитор не имел права оставить вещь в собственность, а должен был продать ее для получения удовлетворения из вырученной ценности. Под влиянием греческого права в Риме развилась и другая форма заклада — ипотека. При ипотеке вещь оставалась у должника, кредитор же получал вещное право требовать преимущественного удовлетворения из ценности данной вещи и без передачи ее ему во владение. Распространение в императорскую эпоху развития римского права ипотеки движимости имело самые отрицательные результаты. Заклад  потерял свой публичный характер, третьим лицам не могло быть известно, имеется ли уже на данной движимости какое-либо обременение или нет. Должник же получил возможность, закладывая одну и ту же движимость у нескольких лиц, получать под нее кредит, значительно превышающий ее стоимость. К этому присоединялось развитие генеральных ипотек, охватывающих все имущество должника в совокупности, и ипотек, устанавливаемых в пользу известных лиц самим законом. В результате подрывалось самое значение реального кредита.

Современные законодательства отказались от ипотеки движимости и придерживаются так называемого ручного заклада (pignus, Faustpfand), при котором закладное право возникает; лишь по передаче закладываемой движимости кредитору. Однако, за последнее время, особенно в Германии, среди теоретиков и практиков высказывается недовольство указанной формой закладной движимости (см. работу Hoeniger’а: «Die Sicherungsübereignung von Warenlagern», 1912.). Указывают, что в целом ряде случаев, как, например, заклад инвентаря в сельскохозяйственных имениях, машин на фабриках, товаров в магазинах и др., передача закладываемой движимости кредитору прекращает хозяйственную деятельность должника, что, конечно, не в интересах и самого кредитора. Требование передачи и в этих случаях стесняет развитие кредита в столь значительной хозяйственной области. В результате развился целый ряд сделок, направленных к обходу требования передачи и скрывающих закладную сделку, например формой продажи кредитору движимости, с обратной передачей ее должнику по договору имущественного найма, и др. Исход видят в допущении ипотеки движимости. Конечно, отрицательные стороны негласной римской ипотеки должны быть устранены: должны быть заведены доступные для всех книги, подобно существующим для залога недвижимости, в которые должны быть заносимы все списки по закладу движимости. Но подобную ипотеку движимости мыслимо ввести лишь для движимости, нахождение которой более или менее постоянно связано с определенным местом, например, для закладных машин на фабриках, инвентаря в имениях, строений на чужой земле, считающихся также движимостью. Ибо только в этом случае может знать заинтересованное лицо, где и в каких местах оно может справиться об обременениях данной движимости, и тем удается сохранить столь существенный принцип гласности. Для прочих же видов движимости, постоянное нахождение которых не связано с определенным местом, установление ипотечной записи не достигает своей цели, а потому, как за общую форму для заклада движимости, следует высказаться за сохранение ручного заклада.

В России заклад, в раннюю эпоху развития нашего права, осуществлялся передачей вещи во владение кредитору, причем, по просрочке исполнения обязательства, заклад поступал в собственность кредитора, а не подвергался продаже. В отдельных указах законодатель пытался отступить от этого положения и постановлял, что при просрочке заклад должен продаваться, кредитор получает удовлетворение из вырученной ценности, излишек по удовлетворении кредитора выдается собственнику, но зато и кредитор, в случае недостаточности вырученной суммы, мог довзыскивать с прочего имущества должника. Таковы постановления указа 1557 г. и закона 1 августа 1737 г. Но действие этих законов было очень непродолжительно, и, в общем, до Устава о банкротах 19 декабря 1800 г., действовало правило, что по просрочке кредитор приобретает право собственности на заклад. «Буде он того своего заклада», постановляло Уложение Алексея Михайловича (гл. Х, ст. 196), «на срок не выкупит, и на тот его заклад та закладная кабала и купчая...». И Устав о банкротах, являющийся основным источником постановлений наших действующих гражданских законов о закладе движимости, не отрешился от той точки зрения, что при просрочке кредитор приобретает заклад в собственность (ч. 2, ст. 53). Продажа заклада имеет место, по Уставу о банкротах, лишь по требованию должника или других кредиторов (ч. 2, ст. 54). И лишь действующая судебная практика, в противоречие с источниками, установила требование обязательной продажи и тем дала закладному праву ту конструкцию, какую оно имеет в настоящее время на Западе, как праву на преимущественное удовлетворение из ценности данного объекта. Действующие постановления о закладе движимости заключаются как в Законах Гражданских (т. Х, ч. 1, 4 книга, II раздел, глава IV стт. 1654—1678), так и в других частях Свода Законов, преимущественно в Уставе Кредитном. Что касается законов гражданских, то они не дают общего определения заклада, а содержат лишь ряд отдельных постановлений, приноровленных к закладу телесных вещей, и притом в связи лишь с обеспечением договора займа. Между тем, в настоящее время важное значение, наряду с закладом телесных вещей, приобрел заклад обязательств, разрозненные постановления о котором мы встречаем в Уставе Кредитном и в отдельных уставах частных кредитных учреждений. Особые правила регулируют заклад по договорам с казной (Положение о казенных подрядах и поставках, стт. 42, 77—79; Устав оброчный, стт. 36—42 и др.), заклад в ссудных кассах (т. Х, ч. 1, ст. 1663, прим. 1, приложение), заклад товара, находящегося в товарном складе (Уст. Торг., стт. 766—819), заклад судна и находящихся на нем товаров (бодмерея) (Уст. Торг., стт. 429—433).

Юридическая природа закладного права возбуждает до сих пор, как у нас, так и на Западе, большие споры. Одни (Westphal, Gesterding, Exner, Шершеневич), исходя из заклада телесных вещей, признают его правом вещным, другие (Sohm, Demelius, Анненков), принимая во внимание, что в закладе отсутствует один из существенных признаков вещных прав, самостоятельное значение вещного права, и что закладное право имеет значение лишь как обеспечение требования, вытекающего из обязательства, причисляют его к виду обязательственных прав. Кроме того, отмечают, что объектом заклада может служить и обязательство, о вещном праве на которое говорить не приходится. Были попытки (Дернбург) объединить все виды заклада их хозяйственной целью — служить средством обеспечения. Но едва ли возможно дать единое определение всех видов закладного права. Заклад  вещей, как и заклад требований, имеет единую цель — обеспечить право требования кредитора по основному обязательству, предоставив ему, преимущественно перед другими кредиторами, удовлетворение из ценности специального, указанного соглашением объекта. Но в пределах этих общих рамок юридическая сущность закладного права будет различна, в зависимости от того, на основании какого субъективного права должник установил закладное право кредитора. При закладе на основании права собственника на вещь — закладное право будет носить вещный характер; при закладе должником своего права требования к третьему лицу, закладное право кредитора будет носить обязательственный характер.

Характерными чертами закладного права являются его субсидиарность, акцессорность, специальность, публичность и неделимость. Под субсидиарностью разумеется то свойство закладного права, что оно предоставляет кредитору возможность получить удовлетворение из ценности заложенного объекта, лишь в случае неисполнения должником обязательства. По этому признаку нет заклада в т. н. денежных залогах, вносимых хозяину служащим. При последних известная сумма поступает в имущество хозяина в самый момент установления обеспечения, а при закладе кредитор  может воспользоваться ценностью заклада лишь при неисполнении должником обязательства. Под акцессорностью закладного права следует разуметь зависимость его от обязательства, средством укрепления которого он является (ст. 1554 т. Х, ч. I). Без наличности обязательства не может существовать закладного права: судьба первого влияет на судьбу последнего. Хотя Гражданские Законы (т. Х, ч. 1.) рассматривают лишь случай обеспечения закладом договора займа, но из других постановлений нашего законодательства вытекает, что закладом могут обеспечиваться и всякие другие обязательства имущественного характера, снабженные защитой права. Отсюда недействителен заклад, совершенный в обеспечении займа по игре или для игры, заключенного с ведома о том заимодавца (ст. 1666 т. Х, ч. I), так как такой заем по нашему законодательству недействителен. Большинство современных законодательств не допускает установления общего закладного права на все имущество (генеральная ипотека римского права), а требует точного наименования предметов заклада. Этого начала специальности (определенности) заклада придерживается и наше законодательство. Предоставляя кредитору преимущественное право удовлетворения из ценности заклада, закладное право может столкнуться с интересами третьих лиц, приобретших также права на данный объект, не зная о существовании уже закладного права. Для предупреждения возможности нарушения интересов третьих лиц, законодательства выставляют требование передачи заклада кредитору. Этим достигается публичность закладного права. При отсутствии передачи, право кредитора по закладному договору должно отступить перед правами третьих лиц, добросовестно (при незнании, что закладное право уже существует) приобретенными на данный объект. Вытекающее из договора о закладе право на удовлетворение из ценности заложенного объекта, как общее правило, неделимо. Отсюда, во-первых, заложенное имущество отвечает в целом, как по удовлетворению всего обязательства, так и части его, и, во-вторых, если заложенное имущество состоит из нескольких самостоятельных объектов, то каждый из них служит обеспечением всего требования.

Основанием закладного права может быть, кроме договора, судебное постановление (Pfändungspfandrecht) и закон. Нашему законодательству судебный заклад неизвестен, так как наложение судом ареста на движимое имущество в обеспечение предъявленного иска не дает преимущественного удовлетворения перед другими кредиторами тому лицу, по просьбе которого такой арест был наложен (стт. 602, 968, 1215 Уст. Гр. Суд.). Но отдельные случаи законного заклада установлены нашим законодательством. Такое законное закладное право принадлежит, например, продавцу при продаже в рассрочку движимого имущества по закону 9 февраля 1904 года (ст. 15093 т. Х. ч. I.), в обеспечение платежа покупной цены.

Заклад  телесных вещей должен совершаться в письменной форме, заключенной нотариальным или явочным порядком или на дому. Акт о закладе движимого имущества, составленный порядком нотариальным (или явочным), именуется закладной на движимое имущество. К закладной прикладывается подробная опись отдаваемых в заклад вещей, подписанная заемщиком, заимодавцем и свидетелями. Опись составляется в двух экземплярах, один поступает должнику, другой кредитору. При домашней форме требуется подпись под закладным договором двух свидетелей и составление описи закладываемого имущества. Закладной договор, совершенный на дому, для получения полной силы должен быть явлен у нотариуса, в противном случае, он «удовлетворяется после всех явленных обязательств, и самый заклад, при несостоятельности должника, идет в конкурс, в общее удовлетворение заимодавцев», (стт. 1667—1674 т. Х. ч. I). Что касается закладных обязательств, то он совершается переводом права требования на закладодержателя. В частности, в отношении заклада акций и процентных бумаг закон (ст. 1674¹  т. Х. ч. I) постановляет, что бумаги на предъявителя прав передаются закладодержателю, а именные путем бланковых или именных надписей.

Объектами заклада могут служить, как отдельные телесные вещи, совокупности вещей (лавка), представляющие единое хозяйственное целое, так и права и обязательства. Наше общее законодательство о закладе (Законы Гражданские) говорит, как было отмечено выше, лишь о закладе телесных вещей, но в отдельных специальных постановлениях встречаются указания и на другие виды заклада. Проект же Гражданского Уложения в ст. 1112 прямо постановляет, что «предметом заклада могут быть как движимые вещи, так равно права и требования». Как общее правило, предметом заклада может служить всякий объект, обладающий имущественной ценностью, не изъятый из оборота, и притом если возможность использования этой ценности может быть перенесена на кредитора. Отсюда, не могут служить предметами заклада: паспорт, купчая крепость, план и т. п. Объект заклада может принадлежать должнику по обязательству, а может быть установлен в обеспечение обязательства и третьим лицом. Но заклад чужого имущества без разрешения его собственника недействителен. По ст. 1664 т. Х. ч. 1, недействителен также заклад собственного имущества, находящегося в описи или секвестре по взысканиям, заклад нижними чинами казенного оружия, мундира и амуниции, кроме выслуженной.

Основное право, предоставляемое закладным договором кредитору, заключается в получении преимущественного удовлетворения из ценности заклада. Это право возникает лишь с момента просрочки, до этого же момента заклад лишь находится во владении кредитора, но пользоваться закладом последний не может. По наступлении просрочки при закладе вещи у кредитора возникает право требовать продажи ее. Оставить вещь за собой или самому продать ее кредитор не может, а должен обратиться с иском в суд. Если вырученная от продажи сумма превосходит обеспечиваемое требование со всеми его приращениями, то излишек возвращается должнику. Спорным является вопрос, может ли кредитор, в случае недостатка вырученной суммы для полного его удовлетворения, недостающее взыскивать с остального имущества должника. Исходя, однако, из постановлений Устава о банкротах (ч. II, ст. 55) и Устава о судопроизводстве гражданском (ст. 634), следует признать, что, в противоположность залогу недвижимости, при закладе наше законодательство предоставляет кредитору такое право довзыскания. Этой точки зрения придерживается и кассационная практика (реш. 1889 № 2, 1903 № 98). Праву требовать продажи вещи при закладе вещей соответствует право предъявить требование по заложенному обязательству при закладе последнего. Но кредитор может использовать свое право и не только предъявлением такого требования, но и переуступкой его другому лицу.

Во время существования заклада, право собственности на него принадлежит должнику, а следовательно, и право пользования им, поскольку последнее совместимо с нахождением вещи у кредитора. По исполнении обеспечиваемого закладом обязательства, должник имеет право требовать заклад обратно, причем кредитор отвечает за повреждение находившегося у него в закладе имущества. Если же заклад «утратится каким бы то образом ни было, то, сверх уничтожения той суммы, в которой движимое имущество было заложено, заимодавец обязан ответствовать за него платежом остальной цены, без всякого оправдания» (ст. 1676 т. Х ч. 1).

Литература: Demelius, «DasPfandrecht an beweglichen Sachen» (1897); Hirsch, «Die Ubertragung der Rechtsausübung» (1910); Frese, «Die Verpfändung von Forderungen» (1912); Гантовер, «Залоговое право» (1890); Кacco, «Понятие о залоге в современном праве» (1898); Боровиковский, «3аклад движимого имущества» («Судебный Вестник» 1868 г., № 201); Банковский, «3аклад движимой вещи» (Журнал Министерства Юстиции 1898 г., № 5); Гойхбарг, «3аклад движимости» («Право» 1911г., № 25—27); Каминка, «Вопросы заклада движимого имущества» («Право» 1911 г., № 34, 35); Стручков, «О закладе долговых требований» (1890); Генкин, «К вопросу о залоге именных ценных бумаг» («Вестн. Пр. и Нот.» 1909 г., № 32); Гордон, «Заклад акций» (Юридическая Газета 1898 г., № 90).

Д. Генкин.